Fiqh islamique > Les transactions financières > Le prêt (qard) et la hawala > L'istisna' est-il une vente ou une promesse ?
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Mis à jour le 26 septembre 2026 à 19h12
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Les feuilles ci-dessous proviennent de l'encyclopédie juridique al-Mawsoua al-fiqhiyya et couvrent deux institutions du mu'amalat : l'istisna', c'est-à-dire la fabrication à la commande, et la hawala, le transfert de dette d'une responsabilité (dhimma) à une autre. Les cinq premières feuilles traitent de l'istisna' : sa nature contractuelle, ses preuves, ses conditions, ses effets et ses différences avec le salam. Les deux dernières traitent de la hawala : les conditions des quatre pôles du contrat, puis les cas dans lesquels le créancier cessionnaire garde un recours contre le débiteur d'origine. Toutes les positions d'écoles, les références classiques et les takhrij sont restitués fidèlement.
Le point de départ est la définition de l'opération : celui qui commande une robe (jubba) avec son tissu et tout ce qui en dépend, auprès d'un tailleur, a fait un istisna', une fabrication à la commande. Si le tissu vient du client et que l'accord porte uniquement sur la façon, le contrat est un contrat de louage (ijara) et non un istisna' (Durrar al-Hukkam, commentaire de Majallat al-Ahkam, 1/100).
Les maîtres hanafites ont divergé sur le contrat d'istisna' : est-ce une vente ou une simple promesse ?
Certains ont dit : c'est une promesse, non une vente ; elle ne devient une vente que par l'exécution effective, quand l'ouvrage achevé arrive. Pour cette raison, l'option (khiyar) est établie au profit de chacun des deux contractants : le fabricant est libre de ne pas travailler et on ne peut le contraindre, à la différence du salam ; et le client peut refuser ce qui lui est apporté, se rétracter, sans que la transaction ne le lie.
D'autres, et c'est l'opinion correcte de l'école, ont dit : c'est une vente, mais l'acheteur y détient une option. Preuve : Muhammad (qu'Allah lui fasse miséricorde) y a évoqué le raisonnement analogique (qiyas) et la préférence jurisprudentielle (istihsan), ce qui n'a pas lieu dans les promesses, car les promesses admettent par nature le qiyas et l'istihsan ; il y a aussi établi l'option de la vue (khiyar al-ru'ya), qui est spécifique aux ventes ; l'échange des paiements s'y applique également, et l'on n'échange dans un contrat que ce qui est dû, non ce qui est simplement promis ; enfin, il est licite dans ce qui relève de la transaction, à la différence de ce qui n'en relève pas : s'il s'agissait d'une promesse, elle serait licite dans sa totalité. Or il l'a nommé achat, en disant : quand le client le voit, il est en situation d'option, car il a acheté ce qu'il n'avait pas vu ; et le fabricant devient propriétaire des dirhams par leur prise de possession, ce qui n'aurait pas lieu si le contrat était une promesse.
L'établissement de l'option pour chacun des deux contractants ne prouve pas que ce n'est pas une vente : dans la vente d'échange, si chacun des deux contractants n'a pas vu la chose de l'autre, c'est-à-dire sa marchandise, chacun des deux détient l'option.
L'option de la vue au profit du client fait partie des caractéristiques propres aux ventes : sa licéité est donc celle des ventes, et non celle des promesses. Et il découle de son caractère de vente que le fabricant est contraint d'exécuter et que le donneur d'ordre ne peut se rétracter : s'il s'agissait d'une simple promesse, elle ne serait pas contraignante.
Certains ont dit : c'est un louage au début et une vente à la fin, mais avant la livraison et non au moment de la livraison ; preuve chez eux : si le fabricant meurt, le contrat est annulé et l'ouvrage n'est pas réclamé à sa succession.
Leurs formulations ont ensuite divergé sur ce type de vente : est-ce un contrat portant sur une marchandise dans la responsabilité, ou un contrat portant sur une marchandise dans la responsabilité à laquelle l'exécution du travail est stipulée ?
Certains ont dit : un contrat sur une marchandise dans la responsabilité ; car si le fabricant apportait un objet déjà fabriqué avant le contrat et que le client l'acceptait, cela serait valide ; or si la stipulation du travail relevait du contrat lui-même, cela ne serait pas valide, la stipulation portant sur un travail futur et non passé.
D'autres ont dit : un contrat sur une marchandise dans la responsabilité avec stipulation du travail, et c'est l'opinion correcte de l'école : l'objet du contrat est l'ouvrage fabriqué lui-même, non le travail. Si le fabricant apporte donc ce qui est demandé, conforme aux caractéristiques stipulées, et que le client l'accepte, le contrat est valide, que l'objet provienne du travail d'un autre ou du fabricant lui-même avant le contrat.
Si l'objet vendu était le travail lui-même, cela ne serait pas valide. L'istisna' est une demande de fabrication : ce en quoi le travail n'est pas stipulé n'est pas un istisna' ; l'origine du nom est donc une preuve en elle-même. Par ailleurs, le contrat portant sur une marchandise dans la responsabilité s'appelle salam, tandis que celui-ci s'appelle istisna' : la différence des noms indique, à l'origine, la différence des sens.
Quand le fabricant apporte un objet fabriqué avant le contrat et que le client l'accepte, cela n'est pas valide en vertu du premier contrat, mais en vertu d'un autre : l'échange effectif opéré de leur accord mutuel (Bada'i' al-Sana'i', 5/2 ; al-Mabsut, 12/139-140 ; al-Muhit al-Burhani, 8/708 ; al-Bahr al-Ra'iq, 6/185).
La preuve de la licéité de l'istisna' : les juristes hanafites estiment que le qiyas repousse sa licéité, car c'est la vente de ce que l'on ne détient pas, hors la voie du salam ; or le Messager d'Allah (paix et bénédictions d'Allah sur lui) a interdit de vendre ce que l'on ne détient pas, une facilité étant accordée pour le salam. Il est licite par istihsan, en vertu du consensus des gens : ils le pratiquent à toutes les époques sans que personne ne le désapprouve, et le qiyas est abandonné par le consensus. C'est pourquoi le qiyas a été écarté pour la rémunération de l'entrée au bain sans précision de la durée ni de la quantité d'eau employée, pour le creusement du bec de l'outre sans précision de la quantité à boire, et pour l'achat de légumes verts : ce sont des usages quotidiens établis, et il en va de même ici.
Le besoin également y invite : l'homme peut avoir besoin d'une botte ou d'une sandale d'un genre déterminé, d'un type déterminé, dans une taille et une description déterminées, et il est rare que cela se trouve déjà fabriqué ; s'il n'était pas licite de le faire fabriquer, les gens seraient dans la gêne.
Enfin, l'istisna' renferme le sens de deux contrats licites, le salam et le louage : le salam est un contrat sur une marchandise dans la responsabilité, et la location du fabricant comporte la stipulation du travail ; or tout ce qui renferme le sens de deux contrats licites est licite (Bada'i' al-Sana'i', 5/2-3 ; al-Mabsut, 12/139-140 ; al-Muhit al-Burhani, 7/297 ; al-Bahr al-Ra'iq, 6/185 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 3/207).
La majorité des juristes, à savoir les malikites, les chaféites et les hanbalites, ne permet pas ce contrat d'istisna' : il n'est valide chez eux que sur la base du contrat de salam, avec les conditions requises dans le salam anticipé : la description du travail, la fixation du délai, le versement anticipé du capital, et le fait que l'ouvrage et le travail soient dans la responsabilité, comme cela a été expliqué.
Les malikites ont dit : le salam est vicié pour les travaux du genre de la fabrication d'un sabre si l'on désigne la matière à travailler, comme le fer, ou si l'on désigne l'ouvrier en particulier, et il vaut mieux désigner les deux, en raison de la gravité de l'aléa (gharar). Celui qui fait fabriquer un bassin, un carquois, un casque, des bottes ou tout autre objet qui se fabrique sur les marchés selon une description connue : s'il rattache la livraison à un délai semblable à celui du salam, sans stipuler le travail d'un homme en particulier ni une matière en particulier, cela est valide, à condition qu'il verse le capital immédiatement, ou sous un jour ou deux ; s'il fixe au capital un délai lointain, ce n'est pas valide, et cela devient une dette contre dette.
S'il stipule un travail sur tel cuivre ou tel fer en particulier, ou des aspects extérieurs précis, ou le travail d'un homme en particulier, ce n'est pas valide, même s'il a payé ; car c'est un gharar : on ne sait pas si la livraison sera possible à ce délai, et le paiement anticipé (salaf) n'est pas valable sur un objet déterminé.
S'il achète la matière de l'ouvrage, comme le fer, le cuivre ou le cuir, à un fabricant, et le loue, l'acheteur louant le vendeur, pour faire un sabre, un carquois ou une selle par exemple, cela est valide selon l'opinion répandue (mashhur), qui permet de combiner vente et louage dans un seul contrat, si le vendeur commence le travail, fût-ce par présomption juridique, dans un délai de trois jours ; que l'acheteur ait désigné l'ouvrier ou non.
Le cheikh 'Ulaysh (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : cette question se distingue de la précédente en ce que, dans la précédente, la marchandise n'entrait pas d'abord dans la propriété de l'acheteur, tandis qu'ici elle entre dans sa propriété, puis il la loue pour sa façon.
Selon Ibn 'Abd al-Salam et d'autres, la différence entre ces deux cas est que, dans le premier, le contrat a porté sur l'objet à fabriquer à la manière du salam, sans que la matière n'entre dans la propriété de l'acheteur ; ici, le contrat a porté sur la matière à travailler, que l'acheteur a acquise, puis il l'a louée avec la stipulation du travail dans le contrat. Ce second cas est la question d'Ibn Rushd ; le premier est la question de la Mudawwana, qui comporte quatre formes : désigner la matière et l'ouvrier, ne désigner ni l'un ni l'autre, désigner seulement la matière, ou désigner seulement l'ouvrier (Minah al-Jalil, 5/385-386 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/62, 64 ; Mawahib al-Jalil, 6/400-401 ; al-Taj wa-l-Iklil, 3/594, 596 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 5/223 ; Balghat al-Salik, 3/180).
Al-Damiri, des chaféites, a dit : quant à la fabrication des sandales à la commande, elle n'est permise que selon ce qu'al-Shafi'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) a explicitement établi dans al-Umm : acheter les deux semelles, la courroie et tout ce qui sert à composer une sandale, puis louer la couture ; il en va de même pour les ustensiles. Abu Hanifa a permis l'istisna' en cela, en disant que le fabricant et le client sont tous deux en situation d'option ; ses compagnons ont dit : si le contrat était valide, il serait contraignant (al-Najm al-Wahhaj, 4/257).
Les hanbalites ont dit : l'istisna' d'une marchandise n'est pas valide non plus en la vendant contre une marchandise que le vendeur fabriquera pour l'acheteur ; car il vend ce qui n'est pas en sa possession, hors la voie du salam (al-Furu', 4/18 ; al-Insaf, 4/300 ; Kashshaf al-Qina', 3/190).
Ce qui précède montre que ce sont les hanafites qui ont permis le contrat d'istisna', à la différence des autres juristes. Ils en ont posé trois conditions : si l'une d'elles manque, le contrat est vicié et prend le statut de la vente viciée, qui transfère la propriété par la prise de possession d'une propriété corrompue, dont ni la jouissance ni l'usage ne sont permis, et dont il faut supprimer la cause de la corruption par respect pour l'ordre de la Loi. Certaines de ces conditions font l'unanimité chez eux, d'autres sont divergentes :
Le délai visé est d'un mois et au-delà. S'il est inférieur à un mois, il s'agit d'un istisna' s'il s'y déroule une transaction, sinon le contrat est vicié si le délai est mentionné comme un délai de grâce ; s'il est mentionné pour l'empressement, en disant par exemple « à condition que ce soit achevé demain ou après-demain », le contrat est valide. Un délai inférieur à un mois n'est pas valide en tant que salam.
En résumé : ce qui est différé d'un mois ou plus est un salam ; ce qui est différé de moins, sans transaction, est un istisna' vicié, sauf si le délai est mentionné pour l'empressement : il est alors valide.
Abu Yusuf et Muhammad ont dit : ce n'est pas une condition, et c'est un istisna' en toute hypothèse, qu'un délai y soit fixé ou non.
Si un délai est fixé pour un istisna' portant sur ce qui n'admet pas l'istisna', comme les vêtements, il se change en salam selon eux tous.
La raison de leur avis est que l'usage établi est de fixer un délai dans l'istisna', et que ce qu'on vise par là est l'empressement du travail, non le report de la réclamation : le contrat ne sort donc pas de l'istisna'. Ou bien : on peut viser par le délai aussi bien le report de la réclamation que l'empressement du travail, et le contrat ne sort pas de son objet en cas de doute et de possibilité, à la différence de ce qui ne supporte pas l'istisna' : dans ce cas, l'empressement du travail ne peut être visé par le délai, qui doit donc viser le report de la réclamation de la dette, et cela, c'est le salam (Bada'i' al-Sana'i', 5/2-3 ; al-Ikhtiyar, 2/47 ; Sharh Fath al-Qadir, 7/115 ; al-Bahr al-Ra'iq, 6/185 ; Ibn 'Abidin, 5/223-224).
L'effet juridique du contrat d'istisna' est l'établissement de la propriété du client sur l'ouvrage vendu dans la responsabilité, et l'établissement de la propriété du fabricant sur le prix, comme propriété non contraignante (Bada'i' al-Sana'i', 5/2-3).
Le statut du contrat diffère selon qu'il se situe avant le commencement du travail ou après l'achèvement du travail, avant que le client ne voie l'ouvrage.
Avant le commencement du travail, le contrat est non contraignant pour les deux parties, sans divergence, au point que chacun des deux contractants détient l'option de refuser avant le travail, comme la vente dans laquelle l'option est stipulée au profit des deux contractants et où chacun peut résilier. Le qiyas exige en effet qu'il ne soit pas licite, pour ce qui a été dit ; sa licéité n'est connue que par istihsan, en raison de la pratique des gens ; la contraignance demeure donc sur le fondement du qiyas.
Après l'achèvement du travail, avant que le client ne voie l'ouvrage, il en va de même : le fabricant peut le vendre à qui il veut, car le contrat n'a pas porté sur l'ouvrage lui-même, mais sur son semblable dans la responsabilité, comme cela a été mentionné : s'il l'achetait ailleurs et le livrait, cela serait valide. Si le fabricant le vend et que le client veut annuler cette vente, il ne le peut pas ; et si le fabricant consomme l'ouvrage avant que le client ne le voie, il est comme le vendeur qui consomme la marchandise avant la livraison, selon Abu Yusuf.
Lorsque le fabricant apporte l'ouvrage selon la caractéristique stipulée, son option tombe, et c'est le client qui détient l'option en voyant l'ouvrage : le fabricant a vendu ce qu'il n'avait pas vu, il n'a donc pas d'option ; le client a acheté ce qu'il n'avait pas vu, il détient donc l'option, à la différence du salam, où l'établissement d'une option n'a aucune utilité : chaque fois qu'il refuse l'ouvrage, on lui en apporte un autre, l'objet n'étant pas déterminé et le livré demeurant dans la responsabilité jusqu'à sa prise de possession.
Il en est ainsi parce que l'objet du contrat, bien qu'inexistant en réalité, a été rattaché à l'existant afin de permettre de conclure à la validité du contrat ; et parce que l'option était établie pour les deux avant l'apport, le contrat étant non contraignant : le fabricant, par l'apport, a fait tomber sa propre option, et l'option de son contractant demeure en son état, comme dans la vente avec stipulation d'option pour les deux parties : quand l'une fait tomber son option, celle de l'autre demeure. Telle est la réponse de la transmission manifeste (zahir al-riwaya) d'Abu Hanifa, Abu Yusuf et Muhammad (qu'Allah leur fasse miséricorde).
Il a été rapporté d'Abu Hanifa que chacun des deux détient l'option, car laisser le choix à chacun d'eux repousse de lui le préjudice, ce qui est obligatoire.
Il a été rapporté d'Abu Yusuf qu'il n'y a pas d'option pour aucun des deux : le fabricant a altéré sa matière, coupé son cuir et apporté l'ouvrage selon la caractéristique stipulée ; si le client pouvait refuser de le prendre, cela léserait le fabricant. À la différence du cas où il coupe le cuir sans travailler et que le client dit : « je ne le veux pas » : car nous ne savons pas si le travail aurait eu la caractéristique stipulée ; le refus ne cause donc aucun préjudice au fabricant, et l'option est établie.
Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'opinion correcte est la transmission manifeste ; car l'établissement de l'option au profit du fabricant contredit le but pour lequel l'istisna' a été institué, à savoir repousser le besoin du client : si l'option est établie pour le fabricant, tout ce qui en découle d'un autre que le client ne repousse pas son besoin.
L'argument d'Abu Yusuf, selon lequel le fabricant subit un préjudice par l'établissement de l'option au profit du client, est admis ; mais le préjudice du client par l'annulation de l'option dépasse celui du fabricant par son établissement : si l'ouvrage ne lui convient pas et qu'on lui réclame son prix, il ne peut le revendre à autrui à sa valeur ; et cela n'est pas difficile au fabricant, vu sa pratique et son établissement dans ce métier. Si le client débourso le prix sans que son besoin soit satisfait, le but de l'istisna', qui est la satisfaction du besoin, ne serait pas atteint : l'option doit donc lui être établie.
Si l'on livre du fer à un forgeron pour qu'il fabrique un ustensile déterminé contre un salaire déterminé, ou du cuir à un bottier pour qu'il fabrique une botte déterminée contre un salaire déterminé, cela est licite et sans option, car ce n'est pas un istisna' mais une location, donc licite. S'il exécute comme on lui a ordonné, il mérite le salaire ; s'il altère l'ouvrage, le client peut exiger de lui la garantie d'un fer semblable : en l'altérant, il est comme s'il avait pris ce fer pour lui et en avait fait des ustensiles sans permission ; et l'ustensile appartient au fabricant, car les biens garantis deviennent la propriété par le fait même de la garantie (Bada'i' al-Sana'i', 5/2, 5 ; al-Ikhtiyar, 2/46-47 ; Sharh Fath al-Qadir, 7/115 ; al-Bahr al-Ra'iq, 6/185 ; Ibn 'Abidin, 5/223-224).
À noter : la Majalla a retenu l'avis d'Abu Yusuf et établit, dans son article 392, que le contrat d'istisna' se conclut de manière contraignante : aucune des deux parties ne peut se rétracter, fût-ce avant la fabrication ; toutefois, si l'ouvrage arrive différent des caractéristiques stipulées, le client a le choix du fait de la disparition de la caractéristique.
Six points distinguent le salam de l'istisna' :