Fiqh islamique > Les transactions financières > Le prêt (qard) et la hawala > Le premier pilier : le prêteur
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Mis à jour le 26 septembre 2026 à 19h12
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Ce chapitre de l'encyclopédie fiqh porte sur le qard, le prêt sans intérêt dans lequel l'emprunteur s'engage à rendre l'équivalent de ce qu'il a reçu. Les 13 feuilles réunies ici couvrent les piliers du contrat (le prêteur, la formule, la chose prêtée), le prêt des bénéfices et des esclaves, ce qui doit être rendu, le sort de la monnaie qui perd ou gagne de la valeur, le moment où l'emprunteur devient propriétaire, le droit de reprise du prêteur, les augmentations au remboursement, la saftaja (lettre de crédit sécurisant la route) et la vente assortie d'un salaf (prêt à remboursement différé). Les positions des quatre écoles sont données avec leurs références classiques entre parenthèses.
Les hanafites, les chafiites et les hanbalites ont affirmé qu'il est requis chez le prêteur la capacité juridique de faire une donation dans ce qu'il prête, car le qard comporte une part de donation ; il n'est donc valide que de celui dont la disposition est permise, comme pour la vente. Le prêt d'un enfant, d'un fou et de leurs semblables n'est donc pas valide, et il faut aussi que le prêteur agisse librement : le prêt d'un homme contraint n'est pas valide, à l'instar de ses autres contrats.
Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ce qui incombe au prêteur est sa capacité de donation ; ne la possède ni le père, ni l'exécuteur testamentaire, ni l'enfant, ni l'esclave autorisé, ni le mukatab, car le prêt est une donation du bien ; ne vois-tu pas qu'aucune contrepartie ne lui répond sur le moment ? C'est donc une donation immédiate, qui n'est permise que de celui dont la donation est permise ; or tous ceux-là ne figurent pas parmi les gens capables de donner, et ne possèdent donc pas le pouvoir de prêter (Bada'i' al-Sana'i', 7/394).
Les chafiites ont dit : le prêt par le tuteur d'un orphelin de l'argent de celui-ci, ou par le gestionnaire d'un habous de son bien, n'est pas valide, sauf en cas de nécessité. Cela est permis au juge sans restriction, même sans nécessité, vu la multiplicité de ses occupations, à condition que ce soit aisé pour celui dont on emprunte, qu'il soit digne de confiance, que son bien ne soit pas suspect, avec témoins ; de même l'acceptation d'un gage si le juge l'estime. Il lui est aussi permis de prêter l'argent du failli avec ces mêmes conditions, si les créanciers acceptent de différer le partage (al-Bayan fi madhhab al-Imam al-Chafi'i, 5/456-457 ; Mughni al-Muhtaj, 3/30-31 ; al-Dibaj, 2/167-168).
Les hanbalites ont dit : quant au prêt de l'argent de l'orphelin, s'il n'y a pas d'intérêt pour l'orphelin, son prêt n'est pas permis ; dès lors que le tuteur peut en faire le commerce ou acquérir un bien immobilier lui rapportant un intérêt, il ne le prête pas, car cela ferait perdre l'intérêt à l'orphelin ; s'il n'en est pas ainsi et que le prêt apporte un intérêt à l'orphelin, il est permis. Ahmad a dit : on ne prête pas l'argent de l'orphelin à quelqu'un qui cherche sa gratitude et son amitié ; on prête avec discernement et sollicitude, comme l'a fait Omar (qu'Allah l'agrée). On dit à Ahmad : Omar a emprunté l'argent d'un orphelin ; il répondit : il n'a emprunté que par égards pour l'orphelin, et par précaution, au cas où il lui arriverait quelque chose qui l'engagerait (à rembourser).
Le Qadi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'intérêt signifie que l'orphelin possède un bien dans une ville et qu'on veut le transporter vers une autre ; on le prête alors à un homme de cette ville pour qu'il le règle à sa place dans sa ville, visant ainsi à le protéger des aléas du transport, ou qu'on craigne pour lui la destruction par vol ou noyade et semblables, ou qu'il s'agisse de ce qui se détériore avec le temps, ou que sa forme récente soit meilleure que l'ancienne, comme le blé, qu'on prête alors de crainte qu'il ne soit rongé par les vers et que sa valeur ne diminue. Ici le prêt est permis, car c'est un intérêt pour l'orphelin, de même que le commerce, même sans intérêt ; mais si la visée n'est que de favoriser l'emprunteur et de pourvoir à son besoin, ce n'est pas permis, car ce serait une donation avec l'argent de l'orphelin, comme sa donation en cadeau ; et si le tuteur veut voyager, il ne peut voyager aux frais de l'orphelin.
Le prêt à une personne digne de foi est préférable au dépôt, car le dépôt n'est pas garanti s'il se perd ; s'il ne trouve personne qui emprunte à ce titre, le dépôt lui est permis, car c'est un besoin ; et même s'il dépose alors que le prêt est possible, c'est permis sans responsabilité à sa charge, car il a pu voir le dépôt plus avantageux pour l'orphelin que le prêt : il n'est donc pas négligent. Dans tous ces cas, le prêt n'est permis qu'à un homme solvable et digne de foi, pour se prémunir contre son déni et contre l'impossibilité de restitution ; il convient de prendre un gage si possible. Si le gage est impossible, le prêter sans gage est permis selon la lettre des paroles d'Ahmad chez celui qui emprunte pour l'intérêt de l'orphelin, car il ne donnerait pas de gage et exiger le gage ferait perdre cet intérêt ; Abou al-Khattab a dit : il le prête en prenant un gage. S'il peut prendre le gage, le mieux est de le prendre par précaution : s'il le délaisse, il est possible qu'il soit tenu responsable si le bien se perd par sa négligence, et possible aussi qu'il ne le soit pas, le principe étant la sécurité ; c'est la lettre des paroles d'Ahmad, puisqu'il n'a pas mentionné le gage (al-Mughni, 4/167, 207 ; Kachaf al-Qina', 3/36, 366 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/323 ; al-Rawd al-Murbi', 2/5).
La majorité des juristes, à savoir les hanafites dans le sahih (selon la parole de Muhammad et d'Abou Youssouf dans l'une des deux relations qui lui sont attribuées), les chafiites dans la version la plus correcte et les hanbalites, et c'est ce qu'impliquent les propos des malikites, ont requis dans le qard la formule (sigha), à savoir l'offre et l'acceptation, comme : « Je te prête cette chose », « Je t'accorde un salaf », « Prends-le contre son équivalent », « Prends cette chose à titre de prêt », « Je t'en transfère la propriété à condition que tu rendes son équivalent ». L'acceptation du prêt est requise, comme pour les autres contrats à contrepartie : l'emprunteur dit « J'ai emprunté », « J'ai accepté », « J'approuve », ou toute formule de ce sens.
Les chafiites et les hanbalites ont dit : la condition de l'acceptation est la concordance de sens, comme dans la vente ; s'il dit « Je te prête mille » et qu'il accepte cinq cents, ou l'inverse, ce n'est pas valide. Quant au prêt par obligation légale (hukmi), aucune formule n'est requise : nourrir un affamé, vêtir un nu, subvenir à un enfant trouvé, comme l'ont affirmé les chafiites (Mughni al-Muhtaj, 3/31 ; al-Dibaj, 2/167-168, et les sources précédentes).
Une autre relation est rapportée d'Abou Youssouf, opposée à la version la plus correcte chez les chafiites : le pilier du contrat est l'offre ; l'acceptation n'est pas un pilier, au point que s'il jure de ne jamais prêter à un tel puis le prête sans que celui-ci n'accepte, il n'a pas rompu son serment selon Muhammad ; c'est l'une des deux relations d'Abou Youssouf, l'autre le faisant rompre son serment. Le fondement de cette relation est que prêter est une sorte de prêt à usage (ariyya), et l'acceptation n'est pas un pilier dans l'ariyya. Le fondement de la parole de Muhammad est que ce qui incombe au prêteur est l'équivalent ; il a donc réservé la validité à ce qui a un équivalent, assimilant le prêt à la vente, et faisant de l'acceptation un pilier comme dans la vente.
Il est rapporté d'Abou Youssouf, concernant celui qui jure de ne pas emprunter à un tel puis emprunte sans que ce dernier ne lui prête, qu'il rompt son serment : la condition de rupture est l'emprunt, c'est-à-dire la demande de prêt, comme la prise de possession dans la vente qui est la demande d'achat ; dès qu'il emprunte, il a demandé le prêt et remplit la condition de rupture (Bada'i' al-Sana'i', 7/394 ; Rawdat al-Talibin, 3/253 ; al-Bayan, 5/456-457 ; Mughni al-Muhtaj, 3/30-31 ; al-Mughni, 4/207 ; Kachaf al-Qina', 3/36, 366 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/323 ; al-Rawd al-Murbi', 2/5).
Le fondement de l'avis des chafiites dans la version opposée à la plus correcte est que l'acceptation n'est pas un pilier, car le prêt est une bienfaisance et une permission de consommer sous condition de responsabilité ; il est évident que la sollicitation du prêteur, comme « Emprunte de moi », tient lieu d'offre, et celle de l'emprunteur, comme « Prête-moi », tient lieu d'acceptation, comme dans la vente (Mughni al-Muhtaj, 3/31).
Les chafiites et les hanbalites ont affirmé que le prêt est valide avec le terme « salaf » ou « qard », tous deux consacrés par la Loi, ou avec toute expression en portant le sens, comme dire : je t'ai transféré la propriété de ceci à condition de me rendre son équivalent ; ou s'il existe un indice indiquant la volonté de prêt. S'il dit « Je t'en fais don » sans mentionner la contrepartie ni aucun indice, c'est une donation ; en cas de désaccord, la parole du donataire est retenue, car le principe est avec lui : le transfert sans contrepartie est une donation (al-Muhadhdhab, 1/302 ; al-Mughni, 4/208 ; al-Kafi, 2/121 ; Kachaf al-Qina', 3/364).
Les juristes ont divergé sur les choses dont le prêt est valide ou non. Les hanafites ont dit : il est requis que la chose empruntée soit fongible (mithli), dont la définition est celle dont les unités ne diffèrent pas au point d'en changer la valeur : les choses se mesurant, se pesant et se comptant de valeur proche, comme les œufs et les noix, dont les unités varient peu. Ce qui n'est pas fongible, comme l'animal, le bois, l'immeuble et ce qui s'estime en valeur, ainsi que les choses comptées de valeurs différentes, comme le melon et la grenade, ne peut être prêté valablement : on ne peut exiger ni le rendu de l'objet lui-même ni celui de sa valeur, ce qui mènerait à la contestation, la valeur variant selon l'appréciation des évaluateurs. Il faut donc que l'obligation soit le rendu de l'équivalent, ce qui réserve la validité du prêt à ce qui a un équivalent.
S'il emprunte l'une de ces choses, le contrat est invalide, mais il en acquiert la propriété par la prise de possession : s'il emprunte une maison ou un chameau puis le prend possession, il en devient propriétaire, mais il ne lui est pas permis d'en tirer le moindre bénéfice. S'il le vend, sa vente est valide en considération de la propriété, mais il commet un péché, car le contrat invalide doit être annulé et la vente empêche cette annulation : il a donc fait ce qui contredit l'obligation et pèche par là.
Le prêt de pain, par poids ou par nombre, n'est pas permis selon Abou Hanifa et Abou Youssouf (qu'Allah leur fasse miséricorde), en raison de la différence considérable entre deux pains, du fait des variations de pétrissage, de cuisson, de légèreté et de lourdeur au poids, de petitesse et de grandeur au nombre ; c'est pourquoi le salam n'y est pas permis non plus par consensus, et le prêt en est digne a fortiori : le salam est plus large d'admission que le prêt, et le prêt plus étroit. Ne vois-tu pas que le salam sur les vêtements est permis alors que le prêt ne l'est pas ? Le salam n'y étant pas permis, le prêt ne l'être que plus fortement. Muhammad (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le prêt de pain est permis au nombre par istichsan (préférence jurisprudentielle), en raison de l'usage et des habitudes des gens (Bada'i' al-Sana'i', 7/395).
Les malikites ont dit : tout ce sur quoi le salam est valide, animal, marchandise ou fongible, peut être prêté, à l'exception d'une esclave qui devient licite à l'emprunteur, en raison de ce que cela comporte d'assimilation à la fornication, ce qui viendra en détail. Ce sur quoi le salam n'est pas valide, comme la maison, la terre, la boutique, le caravansérail, le bain, la terre de mine, le métal à façonner, la pierre précieuse rare et les choses au volumineux (juzaf), ne peut être prêté (Tahrir al-Mukhtasar, 4/70 ; Charh Mukhtasar Khalil, 5/229 ; al-Charh al-Kabir, 4/360 ; Mawahib al-Jalil, 6/406 ; al-Mukhtasar al-fiqhi, 9/384-385 ; al-Taj wa-l-Iklil, 3/607 ; al-Bahja fi Charh al-Tuhfa, 2/472 ; al-Charh al-Saghir, 7/180).
Les chafiites ont dit : tout ce sur quoi le salam est permis peut être prêté, car son établissement dans la responsabilité (dhimma) est valide ; le Prophète (paix et bénédictions d'Allah sur lui) a emprunté un jeune chameau (bakr) et on lui en a donné l'équivalent mesuré. Ce sur quoi le salam n'est pas permis, comme l'esclave, son enfant et les pierres précieuses, ne peut être prêté.
Le prêt du pain est valide selon la version la plus correcte, par consensus des gens des grandes villes qui le pratiquaient sans réprobution. On rend l'équivalent du fongible, et du valorisable l'équivalent en forme, car le Prophète (paix et bénédictions d'Allah sur lui) a emprunté un jeune chameau et en a rendu un de quatre ans, en disant : « Les meilleurs d'entre vous sont ceux qui s'acquittent le mieux (de leurs dettes) » ; et parce que l'obligation de la valeur exigerait d'en avoir connaissance.
« Les meilleurs d'entre vous sont ceux qui s'acquittent le mieux (de leurs dettes). »Rapporté par Mouslim
(Rawdat al-Talibin, 3/253, 255 ; al-Bayan fi madhhab al-Imam al-Chafi'i, 5/460-461 ; Mughni al-Muhtaj, 3/30-31 ; Nihayat al-Muhtaj, 4/258-259 ; al-Dibaj, 2/168-169)
Les hanbalites ont dit : le prêt est valide sur tout objet dont la vente est permise, mesuré, pesé, ce qui se sème (mesure de volume), ce qui se compte ou autre, à l'exception des esclaves uniquement, comme cela viendra (al-Furu', 4/151 ; al-Insaf, 5/125 ; Kachaf al-Qina', 3/366-367 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/324 ; al-Rawd al-Murbi', 2/5).
Quant au statut du prêt des bénéfices, comme qu'une personne moissonne avec quelqu'un un jour et que l'autre moissonne avec lui un jour en échange, ou qu'il le loge chez lui pour qu'il le loge chez lui en retour : la majorité des juristes, à savoir les chafiites et les hanbalites dans l'école (et c'est ce qu'impliquent les hanafites), ont soutenu que le prêt des bénéfices n'est pas valide, car il n'est pas connu de l'usage et de la coutume, comme disent les hanbalites, et parce que le salam n'y est pas permis, comme disent les chafiites.
Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) a soutenu la validité du prêt des bénéfices et a dit : le prêt des bénéfices, comme l'ariyya, est permis à condition de contrepartie ; mais il est plus probable que les bénéfices ne relèvent pas des choses qui ont un équivalent, de sorte que la valeur est due dans l'autre avis ; et pour le valorisable, le rendu de l'équivalent est permis d'un commun accord des deux parties (Rawdat al-Talibin, 3/255 ; Mughni al-Muhtaj, 3/33 ; Asna al-Matalib, 2/142 ; al-Fatawa al-Kubra, 4/476 ; al-Furu', 4/151 ; al-Insaf, 5/125 ; Kachaf al-Qina', 3/366-367 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/324 ; al-Rawd al-Murbi', 2/5 ; al-'Inaya, 12/249 ; Hachiyat Ibn Abidin, 5/161).
La majorité des juristes, à savoir les hanafites, les malikites dans la position célèbre, les chafiites dans la version la plus correcte et les hanbalites, ont soutenu que le prêt d'une esclave à celui à qui ses rapports sont licites est interdit, car cela conduit à ce qu'on emprunte une esclave pour la posséder un jour puis la rendre, et dès qu'on a besoin d'elle, on l'emprunte et on la restitue, comme on emprunte un objet dont on profite avant de le rendre. Les parties intimes sont en effet prohibées et ne deviennent licites que par le mariage ou la propriété ; et le prêt n'est pas un contrat contraignant pour l'emprunteur, puisqu'il la rend quand il veut, de sorte que l'esclave ressemble à l'esclave achetée avec option d'annulation, et il n'est permis d'avoir des rapports avec celle-ci, par consensus, qu'une fois les jours de l'option écoulés. Si l'emprunt des esclaves était permis, les rapports auraient lieu sans mariage ni propriété valable.
Les malikites ont dit : c'est pareil que ce soit pour les rapports ou pour le service, par fermeture de la voie (sadd al-dhari'a), et qu'on ait stipulé le rendu de l'esclave elle-même ou d'une semblable. Ibn Abd al-Hakam (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : c'est permis s'il a stipulé le rendu de sa valeur. Si l'esclave n'est pas licite à l'emprunteur, interdite par parenté, allaitement ou alliance, son emprunt est permis selon les malikites et les chafiites.
Al-Lakhmi, des malikites, a dit : le prêt de l'esclave est permis si elle est en dessous de l'âge où les rapports sont possibles, ou si l'emprunteur ne peut jouir d'elle en raison de son jeune âge, quand son tuteur la lui prête. Certains malikites ont interdit son prêt même si elle n'est pas désirable, et c'est l'avis des chafiites. Quant aux hanbalites, l'école chez eux est l'interdiction absolue du prêt des esclaves, mâles ou femelles, car rien n'en est transmis et ce n'est pas parmi les œuvres de bienfaisance (Charh Ma'ani al-Athar, 4/62 ; al-Tamhid, 4/66-67 ; al-Istidhkar, 6/520 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/70 ; Charh Mukhtasar Khalil, 5/229 ; al-Charh al-Kabir, 4/360 ; Mawahib al-Jalil, 6/406 ; al-Mukhtasar al-fiqhi, 9/384-385 ; al-Taj wa-l-Iklil, 3/607 ; al-Bahja fi Charh al-Tuhfa, 2/472 ; al-Charh al-Saghir, 7/180 ; al-Lubab fi l-jam' bayn al-sunna wa-l-kitab, 2/509 ; Charh al-Zarqani sur le Muwatta, 3/425 ; al-Hawi al-Kabir, 5/354 ; Rawdat al-Talibin, 3/254 ; Mughni al-Muhtaj, 3/32 ; al-Bayan, 5/461 ; al-Dibaj, 2/169 ; al-Mughni, 4/209 ; Kachaf al-Qina', 3/366 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/324 ; al-Rawd al-Murbi', 2/5).
Pour la validité du prêt, la majorité des juristes requiert la connaissance de son montant et de sa description, afin que la restitution de son équivalent puisse s'effectuer. Les chafiites ont dit dans l'école : l'emprunt d'une chose mesurée contre un poids et inversement est permis s'il n'y a pas de débordement dans la mesure, comme pour le salam (Rawdat al-Talibin, 3/255 ; Asna al-Matalib, 2/142 ; Kachaf al-Qina', 3/365-366 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/323 ; al-Rawd al-Murbi', 2/5).
Abou Hanifa et les chafiites dans l'école ont dit : s'il emprunte de la monnaie de cuivre (fulus) et qu'elle se déprécie (par retrait de la circulation), il en doit l'équivalent, et il n'a droit qu'aux pièces qui lui ont été prêtées ; car le rendu de l'équivalent était obligatoire, et la dépréciation n'est qu'une description de la qualité de monnaie, description qui n'affecte pas la validité du prêt. Ne vois-tu pas qu'on peut emprunter ces pièces après leur dépréciation, même si elles sortent ainsi de leur statut de monnaie ? Le maintien du prêt est donc a fortiori permis, le maintien étant plus aisé. La même réponse vaut pour les dirhams dominés par la falsification, car ils ont le statut du fulus.
Quant à l'autre question : s'il emprunte de la monnaie et que sa valeur baisse, rend-il l'équivalent ou la valeur ? La majorité des juristes, à savoir Abou Hanifa, Abou Youssouf dans son premier avis, les malikites, les chafiites et les hanbalites dans l'école, ont soutenu que s'il emprunte de la monnaie et que sa valeur baisse, par exemple parce que le cours chute, de sorte qu'une pièce qui valait dix daneg en vaut vingt, il en doit l'équivalent, non la valeur, que la baisse soit faible ou forte, tant qu'elle circule ; car rien n'en a changé, seul le cours a changé, et elle ressemble alors au blé dont le prix baisse ou monte (Bada'i' al-Sana'i', 7/395 ; Charh Fath al-Qadir, 7/157 ; Tabyin al-Haqa'iq, 4/143 ; al-Bahr al-Ra'iq, 6/220 ; Charh Mukhtasar Khalil, 5/55 ; al-Charh al-Kabir, 4/360 ; Mawahib al-Jalil, 6/163 ; al-Bahja fi Charh al-Tuhfa, 2/20 ; al-Charh al-Saghir, 6/289 ; Rawdat al-Talibin, 3/258 ; al-Bayan, 5/461 ; Hawachi al-Chirwani, 5/44 ; al-Mughni, 4/214 ; Kachaf al-Qina', 3/367 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/325 ; al-Insaf, 5/126-127 ; al-Rawd al-Murbi', 2/6).
Il est dit dans al-Mudawwana al-Kubra : suppose que je vienne à un homme et que je lui dise : prête-moi un dirham en monnaie de cuivre, et qu'il le fasse alors qu'un dirham vaut alors cent fils ; puis la monnaie se déprécie au point qu'un dirham vaut deux cents fils. Il répondit : on ne rend que l'équivalent de ce qui a été pris, sans égard à l'augmentation. Et Malik a dit : la condition est nulle, et il ne doit que l'équivalent de ce qu'il a pris (al-Mudawwana al-Kubra, 14/321).
L'imam al-Suyuti (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : il est établi que dans le prêt valide, on rend l'équivalent absolument : s'il emprunte une livre de monnaie, il doit rendre une livre de ce genre, que sa valeur monte ou baisse ; pour la hausse, parce que le prêt ressemble au salam ; pour la baisse, il est dit dans al-Rawda, parmi ses ajouts : s'il prête de l'argent liquide et que le sultan interdit sa circulation, il ne lui est dû que les pièces prêtées, en texte explicite de al-Chafi'i ; si c'est le cas malgré l'interdiction, la baisse de valeur l'est a fortiori (al-Hawi li-l-fatawa, 1/95).
L'imam Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'emprunteur rend l'équivalent des choses fongibles, que leur cours baisse, monte ou demeure. Si l'objet prêté existe en propre et qu'il le rende sans défaut nouveau, son acceptation est obligatoire, que son cours ait changé ou non ; s'il s'y produit un défaut, il n'est pas tenu de l'accepter. Si le prêt portait sur du fulus ou des dirhams brisés que le sultan interdit et dont on cesse l'usage, le prêteur en prend la valeur et n'est pas tenu de les accepter, qu'il les conserve ou les ait dépensées, car elles se sont abîmées dans sa propriété ; Ahmad l'a affirmé en texte pour les dirhams brisés et a dit : on les estime à ce qu'elles valaient le jour où on les a prises, puis on le donne, que leur valeur ait peu ou beaucoup baissé.
Le Qadi a dit : ceci quand les gens s'accordent à les abandonner ; s'ils continuent à les échanger malgré leur interdiction par le sultan, l'acceptation est obligatoire. Malik, al-Layth ibn Sa'd et al-Chafi'i ont dit : il ne lui est dû que l'équivalent de ce qu'il a prêté, car aucun défaut n'y est survenu : elles suivent le cours de la baisse de prix. Notre argument (hanbalite) : l'interdiction du sultan empêche leur dépense et annule leur caractère monétaire, les assimilant à des pièces brisées ou abîmées ; la baisse du cours n'empêche pas leur rendu, qu'elle soit forte, comme quand une pièce qui valait dix daneg en vaut vingt, ou faible ; car rien n'en a changé, seul le cours a changé, comme le blé.
Abou Youssouf, des hanafites, et c'est sur son avis que va la fatwa chez eux, a soutenu que si le fulus monte ou baisse, l'emprunteur en doit la valeur en dirhams du jour de la vente ou de la prise de possession.
L'imam Ibn Abidin (qu'Allah lui fasse miséricorde) a un propos important dans son traité « Badhl al-majhud fi mas'alat taghayyur al-nuqud » (Don de l'effort sur la question de l'évolution des monnaies) : quand la monnaie se déprécie, est retirée de la circulation, monte ou baisse. Si l'on achète avec des dirhams falsifiés ou du fulus qu'on ne remet pas au vendeur et que la monnaie se déprécie ou sort de la circulation, la vente est annulée, le retrait valant dépréciation ; l'acheteur doit rendre la marchandise si elle existe, une semblable ou sa valeur si elle a péri ; si elle n'a pas été prise possession, la vente n'a aucun effet. Cela n'annule pas la vente chez eux, car la remise devient impossible après la dépréciation, ce qui ne corrompt pas le contrat puisque la reprise de la circulation est possible ; mais selon Abou Youssouf la valeur est due le jour de la vente, selon Muhammad le jour de la dépréciation, c'est-à-dire le dernier jour où les gens l'ont utilisée. Dans al-Dhakhira, la fatwa est sur l'avis d'Abou Youssouf ; dans al-Muhit, al-Tatimma et al-Haqa'iq, on statue selon Muhammad, par égards pour les gens.
La dépréciation (kasad), c'est le retrait de la circulation dans tous les pays ; si ce n'est que dans certains, elle n'annule pas, mais la monnaie est blâmée si on ne la restitue pas dans leur pays : le vendeur choisit alors de la prendre ou d'en prendre la valeur. Le retrait (inqita'), c'est de ne pas la trouver au marché même si elle est chez les changeurs, selon al-Hidaya ; le retrait vaut dépréciation selon de nombreux ouvrages, mais dans al-Mudammarat : sa valeur en or et argent est due du dernier jour de circulation, et c'est l'avis retenu. Si sa valeur monte ou qu'elle est abolie, la vente demeure en l'état : on ne donne pas le choix à l'acheteur et on lui réclame l'argent du même aloi qu'au moment de la vente ; ainsi dans Fath al-Qadir et al-Bazzaziyya d'après al-Muntaqa : si le fulus monte ou baisse, selon le premier et le deuxième imams il ne lui est dû rien d'autre qu'elles ; le deuxième a dit : il en doit la valeur en dirhams du jour de la vente et de la prise de possession, et c'est la fatwa ; ainsi dans al-Dhakhira et al-Khulasa d'après al-Muntaqa, rapporté et confirmé dans al-Bahr. Comme la fatwa y est affirmée dans nombre de sources fiables, on doit s'y appuyer dans la consultation et le jugement ; je n'ai vu personne statuer selon l'avis du premier imam (Abou Hanifa).
Dans al-Dhakhira d'après al-Muntaqa : si le fulus monte avant la prise de possession ou baisse, Abou Youssouf a d'abord dit : mon avis et celui d'Abou Hanifa sont égaux, il ne lui est dû rien d'autre qu'elles ; puis Abou Youssouf est revenu et a dit : il en doit la valeur en dirhams du jour où la vente a eu lieu et du jour où la prise de possession a eu lieu. Le jour de la vente vaut pour le cas de vente, le jour de la prise pour le cas de prêt, comme l'a noté l'auteur d'al-Nahr au chapitre de l'échange. En somme, selon l'avis d'Abou Youssouf sur lequel on statue, il n'y a pas de différence entre dépréciation, retrait, baisse et hausse : la valeur est due du jour de la vente ou du prêt, non l'équivalent.
Dans al-Bazzaziyya, quinzième type, d'après les bénéfices du grand Abou Hafs : il emprunte un daneg de fulus alors qu'ils valaient dix daneg, puis ils passent à six daneg ou baissent à vingt : il lui prend le nombre donné, ni plus ni moins. Ceci repose sur l'avis du premier imam, qui est le premier avis d'Abou Youssouf ; et l'on sait que l'avis sur lequel on statue est le second : la valeur en dirhams du jour du prêt, qui est alors d'un daneg, soit le sixième d'un dirham, qu'elle vaille maintenant six fils ou vingt. De même ce que rapporte l'auteur au chapitre du prêt : s'il emprunte du fulus courant et des 'adali et qu'ils se déprécient, il en doit l'équivalent déprécié, non la valeur : c'est l'avis du premier imam.
Au chapitre de l'échange viendra, en texte et commentaire, le cas de celui qui achète quelque chose avec du fulus dominé par la falsification ou du fulus inutilisable, et que cela se déprécie avant la remise au vendeur : la vente est annulée comme si elle sortait de la circulation, et de même pour les dirhams ; on corrige avec la valeur de la marchandise, et on statue ainsi par égards pour les gens. La correction exacte est : avec la valeur de la monnaie dépréciée. Abou al-Hasan a dit : la relation d'Abou Hanifa sur le prêt du fulus déprécié n'a pas varié : il en doit l'équivalent. Bishr a dit : Abou Youssouf a dit : il en doit la valeur en or du jour du prêt, pour les dirhams dont j'ai mentionné les sortes, à savoir les bukhariyya, les tabariyya et les yazidiyya. Muhammad a dit : la valeur du dernier jour de circulation. Al-Quduri a dit : si ce que nous avons dit est établi de l'avis d'Abou Hanifa sur le prêt du fulus, les dirhams bukhariyya sont du fulus d'une manière particulière, et les tabariyya et yazidiyya, dominées par la falsification, ont le statut du fulus : Abou Youssouf les y a donc assimilées.
Ce qui est dit du prêt vaut aussi pour la vente, comme il l'a rapporté d'al-Dhakhira : du jour où la vente a eu lieu. Sache ensuite que ce qu'on comprend de leurs propos est que la divergence énoncée ne concerne que le fulus et les dirhams dominés par la falsification ; certaines formulations ne citent que le fulus, d'autres y ajoutent les 'adali, c'est-à-dire, selon al-Bahr d'après al-Bina', des dirhams comportant de la falsification ; d'autres restreignent aux dirhams dominés par la falsification. Leur justification de l'avis du premier imam par l'annulation de la vente est que le caractère monétaire s'annule par la dépréciation : les dirhams falsifiés n'ont été faits monnaie que par convention ; quand les gens cessent de les échanger, la convention s'annule, ils ne sont plus monnaie, et la vente reste sans prix, donc annulée. Je n'ai vu personne statuer explicitement sur les dirhams purs ou non falsifiés, sinon ce qu'en dit le commentateur ici.
Il convient de dire qu'il n'y a pas de divergence sur le fait que la vente ne s'annule pas par leur dépréciation, et que l'acheteur en doit l'équivalent en cas de dépréciation, de retrait, de baisse ou de hausse ; pas d'annulation parce que c'est une monnaie par nature, si bien que l'arrêt de la circulation n'annule pas son caractère monétaire ; la justification d'annulation ne tient donc pas. L'obligation de l'équivalent, c'est-à-dire de ce sur quoi le contrat a eu lieu, comme cent mithqal d'or spécifié ou cent riyal franc, tient à la persistance du caractère monétaire et à la non-annulation de leur estimation ; l'explication complète se trouve dans le traité « Tanbih al-ruqud fi ahkam al-nuqud » (Avertissement des dormeurs sur les règles des monnaies) (Hachiyat Ibn Abidin, 4/533, 535 ; voir Tanqih al-Fatawa al-Hamidiyya, 373, 378 ; al-Muhit al-Burhani, 2/276 ; al-Bahr al-Ra'iq, 6/219 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 3/106).
Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya a dit dans le Charh al-Muharrar : s'il prête ou s'approprie injustement de la nourriture et que sa valeur baisse, c'est un défaut de l'espèce ; or les espèces ne sont entachées de défaut que par la baisse de valeur ; on ne le contraint donc pas à prendre une chose amoindrie, et l'on revient à la valeur : c'est là l'équité, car deux biens ne se ressemblent que si leurs valeurs s'égalisent ; avec des valeurs différentes, il n'y a pas de ressemblance. Le défaut de la dette est la faillite du débiteur, et le défaut de l'objet spécifié est sa sortie de l'habituel (transmis d'al-Iman wa-l-radd 'ala ahl al-bida', 2/13).
Les juristes ont divergé sur le prêt : devient-il propriété par la seule prise de possession, même sans consommation, ou seulement par l'utilisation ? Les hanafites selon la lettre de la transmission (zahir al-riwaya), les malikites, les chafiites dans l'école et les hanbalites ont soutenu que le prêt devient propriété par la prise de possession, même sans utilisation, car c'est un contrat dont l'effet dépend de la prise de possession, comme la donation ; et s'il ne devenait pas propriété par la prise de possession, la disposition lui serait interdite. Les hanafites de la lettre de la transmission l'expliquent ainsi : par la seule prise de possession, l'emprunteur devient apte à disposer du prêt sans l'autorisation du prêteur, par vente, donation, aumône et tout autre acte, et s'il dispose, son acte prend effet sans dépendre de la ratification du prêteur : là sont les indices de la propriété ; et l'étymologie y conduit aussi : le qard, dans la langue, signifie la coupure, ce qui indique que la propriété du prêteur s'interrompt par la seule remise.
Abou Youssouf et les chafiites dans un avis ont dit : il ne devient pas propriété par la prise de possession, mais par l'utilisation qui la suit ; car c'est un contrat de bienfaisance : le prêteur, après la prise de possession, conserve le droit de le reprendre, et à l'emprunteur celui de le rendre : preuve que la propriété ne s'est pas établie pour lui. Le fondement de la parole d'Abou Youssouf est que prêter est un prêt à usage, preuve : aucun délai n'y est requis, alors que s'il s'agissait d'un contrat à contrepartie, il le serait, comme dans tous les contrats à contrepartie ; de même, ni le père, ni l'exécuteur testamentaire, ni l'esclave autorisé, ni le mukatab ne peuvent prêter, alors que ces gens ne possèdent pas les contrats à contrepartie. De même, le prêt de dirhams et de dinars n'est pas annulé par la séparation avant la prise des deux contreparties, alors que l'échange mutuel serait annulé car il est un change ; et le prêt d'une chose mesurée n'est pas annulé par la séparation, alors que l'échange le serait, car la vente d'une chose mesurée contre une chose mesurée semblable dans la responsabilité n'est pas permise : par ces indices s'établit que prêter est un prêt à usage, et l'objet demeure donc soumis à la règle de la propriété du prêteur (Bada'i' al-Sana'i', 7/395 ; Charh Fath al-Qadir, 7/157 ; Tabyin al-Haqa'iq, 4/143 ; al-Bahr al-Ra'iq, 6/220 ; Majma' al-Bahrayn, 3/118 ; Hachiyat Ibn Abidin, 5/164 ; Charh Mukhtasar Khalil, 5/55 ; al-Charh al-Kabir, 4/360 ; Mawahib al-Jalil, 6/163 ; al-Bahja fi Charh al-Tuhfa, 2/20 ; al-Charh al-Saghir, 6/289 ; Rawdat al-Talibin, 3/258 ; al-Bayan, 5/461 ; Hawachi al-Chirwani, 5/44 ; al-Mughni, 4/214 ; Kachaf al-Qina', 3/367 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/325 ; al-Insaf, 5/126-127 ; al-Rawd al-Murbi', 2/6 ; al-Iman wa-l-radd 'ala ahl al-bida', 2/13).
Les juristes ont divergé sur le fait pour le prêteur de reprendre le prêt qu'il a accordé. Les malikites disent : il n'est pas tenu de le rendre. Les chafiites dans la version la plus correcte, les hanbalites et Abou Hanifa (comme le rapporte Ibn Qudama de lui) disent : il est tenu de le rendre à son propriétaire, selon le détail qui suit.
Les malikites ont dit : l'emprunteur devient propriétaire du prêt dès le seul contrat, même sans prise de possession : il devient de ses biens et sert à payer ses dettes ; une fois pris possession, il n'est pas tenu de le rendre à son propriétaire avant le délai stipulé ; sans stipulation, on revient à l'usage : il ne le rend que si les gens de son espèce en profitent habituellement, selon l'avis le plus fort de l'école ; une fois le délai stipulé ou l'usage écoulé, il est tenu de le rendre. Selon un autre avis : s'il prête sans restriction de temps, le remboursement se fait par la présence, et le propriétaire le prend quand il le réclame. S'il veut l'obtenir avant l'échéance, son propriétaire est tenu de l'accepter, même contre un autre objet ; car le délai appartient, dans le prêt, à celui qui le doit (Tahrir al-Mukhtasar, 4/74 ; Charh Mukhtasar Khalil, 5/232 ; al-Charh al-Kabir, 4/366 ; al-Taj wa-l-Iklil, 3/613).
Les chafiites ont dit dans la version la plus correcte : le prêteur peut reprendre l'objet même tant qu'il demeure dans la propriété de l'emprunteur en l'état, car il a le droit de réclamer son équivalent quand il disparaît ; la réclamation de l'objet même est plus proche et l'emprunteur est tenu de le rendre. Dans la version opposée : il ne peut le reprendre, par protection de la propriété de l'emprunteur ; celui-ci s'acquitte de son dû d'une autre source, comme les autres dettes. La divergence porte sur l'avis selon lequel le prêt devient propriété par la prise de possession ; sur l'avis de la propriété par l'utilisation, la reprise est certaine (al-Bayan, 5/458-459 ; Mughni al-Muhtaj, 3/35-36 ; Nihayat al-Muhtaj, 4/266 ; al-Najm al-Wahaj, 4/288-289).
S'il le trouve donné en gage, en voie d'affranchissement (mukatab) ou ayant engrangé un profit dont l'indemnité est attachée à sa personne, il ne peut le reprendre. Si l'emprunteur le rend en propre, le prêteur doit absolument l'accepter ; s'il est amoindri, il l'accepte avec l'indemnité ou prend un équivalent intact. S'il a augmenté, il reprend l'augmentation continue, non la discontinue. Si la propriété de l'emprunteur a cessé puis repris, deux avis : reprise ou non. Si l'emprunteur l'a loué, le prêteur peut le reprendre et la location n'est pas annulée ; s'il veut, il patiente jusqu'à l'échéance sans salaire, le salaire étant comme l'augmentation continue ; s'il veut, il prend une compensation pour la perte de son bénéfice.
Les hanbalites ont dit : le prêt est un contrat contraignant pour le prêteur et permissif pour l'emprunteur : si le prêteur veut reprendre son bien, il ne le peut, car il a aliéné sa propriété contre une contrepartie sans option, comme la vente. Quant à l'emprunteur, il peut rendre au prêteur ce qu'il a emprunté s'il est dans son état, sans diminution ni défaut, car il est dans l'état de son droit et le prêteur doit l'accepter, comme ce qui est livré dans le salam ou si on lui donne autre chose. Le prêteur peut réclamer son équivalent immédiatement, car le prêt est une cause qui rend obligatoire le rendu de l'équivalent des fongibles, immédiat comme la destruction. S'il a prêté en fractions puis les réclame en bloc, cela lui est dû, car tout est immédiat, comme s'il les avait vendues par des ventes immédiates puis réclamait leur prix en bloc. S'il a différé le prêt, celui-ci ne devient pas différé mais reste immédiat ; toute dette échue ne devient pas différée par son report, car le droit s'établit immédiatement, et le report est une donation et une promesse de sa part, non une obligation, comme s'il prêtait un objet à usage.
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit, sur ce dernier point : le prêteur peut réclamer son équivalent immédiatement ; le prêt en fractions réclamé en bloc est dû en bloc ; le prêt différé reste immédiat. Sur cela ont statué al-Harith al-'Ukli, al-Awza'i, Ibn al-Mundhir et al-Chafi'i. Malik et al-Layth ont dit : tout devient différé par le report, en raison de la parole du Prophète (paix et bénédictions d'Allah sur lui) : « Les croyants sont tenus par leurs conditions » ; car les deux contractants peuvent disposer du contrat par l'annulation et la confirmation, et ils ont donc pu augmenter dans le contrat, comme l'option de la séance.
Abou Hanifa a dit à propos du prêt : le substitut du bien détruit est comme le prix de la vente, le salaire, la dot et l'indemnité du khul' selon leur parole ; car le délai exige une part de la contrepartie, et le prêt n'admet ni augmentation ni diminution dans sa contrepartie, le substitut du détruit étant l'équivalent sans plus ni moins : il n'est donc pas différé ; les autres contreparties admettent l'augmentation, donc le report. Notre argument : le droit s'établit immédiatement, le report est donation et promesse, non obligation de s'en acquitter, comme s'il prêtait un objet ; cela ne prend pas le nom de condition ; et même nommé ainsi, le hadith est spécifique à l'ariyya, à laquelle on rattache ce sur quoi ils divergent, car elle lui ressemble. Et contre Abou Hanifa : c'est une augmentation après l'établissement du contrat, donc comme le prêt ; quant à l'annulation, c'est une rupture et l'initiation d'un autre contrat, contrairement à notre question ; et l'option de la séance vaut comme initiation du contrat, puisqu'y suffisent la prise de possession pour ce dont la prise est requise et l'examen pour ce qui est dans la responsabilité (al-Mughni, 4/208-209 ; voir al-Kafi, 2/122 ; Kachaf al-Qina', 3/364-365 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/324 ; al-Insaf, 5/130 ; al-Rawd al-Murbi', 2/6).