Fiqh islamique > Les transactions financières > Les contrats financiers en islam > Les contrats financiers, partie 1
Sommaire :
Mis à jour le 26 septembre 2026 à 19h12
Ce dossier traduit dix-neuf feuilles de l'encyclopédie fiqhique consacrées aux généralités du contrat de vente dans les transactions financières : le statut de la vente, la formule (offre et acceptation) et ses conditions, la conclusion par le geste (al-mu'ata), la vente par écrit et par correspondance, les ventes du mineur, du contraint, de la vente-refuge et du plaisantin, les conditions portant sur l'objet du contrat, la vente du fuduli et du bien usurpé, la vente par description et par vue préalable, la vente de ce que l'on n'a pas vu, la vente de l'aveugle, et enfin le statut du salam. Les positions des quatre écoles y sont rapportées avec leurs preuves, leurs sources classiques et leurs nuances.
La vente est un contrat institué et licite : sa légitimité est établie par le Livre, la Sunna, l'unanimité et la raison, et les preuves de son institution et de sa licéité se sont transmises de façon massive.
« Et Allah a rendu licite la vente et interdit l'usure »
Sourate Al-Baqarah, 275
« Et faites témoigner lorsque vous contractez une vente »
Sourate Al-Baqarah, 282
« Ô vous qui croyez, ne consommez pas vos biens entre vous de façon illicite, à moins que ce ne soit un commerce par consentement mutuel entre vous »
Sourate An-Nisa, 29
« Et ne consommez pas vos biens entre vous de façon illicite, et n'employez pas les biens pour soudoyer les juges afin de consommer illicitement une partie des biens des gens, alors que vous savez »
Sourate Al-Baqarah, 188
Le grand savant malikite Abu Bakr Ibn al-Arabi a dit : ce verset fait partie des règles des transactions et c'est sur lui que se fondent les échanges compensatoires ; ils sont au nombre de quatre : ce verset, la parole d'Allah « Allah a rendu licite la vente et interdit l'usure », les hadiths sur le gharar (vente aléatoire), et la considération des finalités et des intérêts.
Il ajoute : sachez que ce verset concerne tout contradicteur qui prétend qu'un statut est illicite ; on lui répond que nous n'admettons pas qu'il soit illicite avant qu'il ne le démontre par une preuve, et il entrera alors dans cette portée générale : le verset prouve que l'illicite dans les transactions est interdit, sans préciser lequel (Ahkam al-Qur'an, 1/137).
Quant à la Sunna, elle comprend notamment le hadith : « La vente n'a lieu que par consentement mutuel » ; c'est un hadith authentique rapporté par Ibn Hibban (4967), Ibn Majah (2185) et al-Bayhaqi dans al-Kubra (296).
Les deux contractants ont le choix tant qu'ils ne se sont pas séparés.Rapporté par Boukhari (2079) et Mouslim (1532)
Rafi' ibn Khadij rapporte qu'on demanda : ô Messager d'Allah, quel est le gain le plus pur ? Il répondit : « Le travail de la main de l'homme et toute vente bénie », c'est-à-dire sans tricherie ni tromperie (Ahmad dans le Musnad, 17304 ; al-Hakim dans al-Mustadrak, 2160).
Que l'un de vous prenne sa corde, qu'il revienne avec un fagot de bois sur son dos et le vende : Allah ennoblit par là son visage, cela vaut mieux pour lui que de demander aux gens, qui donnent ou refusent.Rapporté par Boukhari (1402), d'après Zubayr ibn al-Awwam
Le Prophète fut envoyé alors que les gens pratiquaient déjà la vente : il la leur confirma, et il vendit et acheta lui-même, directement ou par mandataire.
Quant à l'unanimité : la communauté s'est accordée sur la licéité de la vente et sur le fait qu'elle est un moyen d'acquérir la propriété ; cela relève des éléments de la religion connus d'office, et plus d'un savant l'a rapporté :
Quant à la raison, elle plaide d'abord par le besoin pressant : les gens ont besoin des biens, des marchandises, de la nourriture et de la boisson qui sont entre les mains des uns et des autres, et ils n'ont d'autre voie que la vente et l'achat ; la cupidité et l'avarice inscrits dans la nature les empêchent de donner sans contrepartie, l'échange devait donc être institué pour lever ce besoin (al-Ikhtiyar, 2/3-4).
La sagesse l'exige ensuite : le besoin de chacun porte sur ce qui est entre les mains de son semblable, qui ne le donne pas sans compensation ; instituer la vente ouvre à chacun la voie d'atteindre son but et de lever son besoin (al-Mughni, 5/219 ; al-Mubda', 4/3 ; Matalib Uli al-Nuha, 3/3 ; Fath al-Bari, 4/287).
Allah a aussi fait de la richesse le moyen d'établir les intérêts des serviteurs ici-bas et a institué la voie du commerce pour les acquérir : ce dont chacun a besoin ne se trouve pas en libre accès partout, et la prise par la force est une corruption, or Allah n'aime pas la corruption, comme l'indique le verset du commerce par consentement mutuel (al-Mabsut, 12/126).
Il y a dans la vente la préservation de l'ordre de la subsistance et du monde : nul ne peut produire seul tout ce dont il a besoin ; s'il s'occupait de labourer, semer, moissonner, moudre et pétrir, il ne pourrait pas fabriquer les outils du labour et de la moisson, encore moins s'occuper de son vêtement et de son logement ; sans l'achat, il prendrait par la force ou par la mendicité s'il le pouvait, ou il combattrait son semblable, et le monde ne subsisterait pas ainsi (Hashiyat Ibn Abidin, 6/375).
Tout cela vaut pour la vente valide qui prend effet. La vente invalide ou interdite obéit à d'autres statuts, détaillés dans les ventes corrompues et celles qui sont prohibées : elle est prohibée quand elle contient un interdit textuel portant sur la formule, les contractants ou l'objet, et elle est alors nulle ou corrompue selon la divergence connue entre la majorité et les hanafites, avec annulation rétroactive selon le détail qui vient. Le statut peut aussi être la simple réprobation, quand l'interdit n'est pas catégorique et que la vente ne doit pas être annulée.
Les juristes se sont accordés sur le fait que la vente se conclut par l'offre et l'acceptation, car les deux indiquent le consentement sur lequel porte le statut, d'après le verset de la transaction par consentement mutuel (Sourate An-Nisa, 29) et le hadith « La vente n'a lieu que par consentement mutuel » (Ibn Hibban 4967, Ibn Majah 2185, Bayhaqi al-Kubra 296). Le consentement est un fait caché, inaccessible : le statut doit donc être attaché à un signe apparent qui l'indique, à savoir la formule, dans n'importe quelle langue, que l'on connaisse l'arabe ou non, ainsi que tout ce qui en a le sens ; cela ne soulève aucune contestation et fait l'objet d'une unanimité.
La formule s'accomplit par deux voies : la parole (comme « je vends » et « j'achète »), qui fait l'unanimité, ou le geste (nommé al-mu'ata), qui fait l'objet d'une divergence.
Dans la parole, l'offre vient du vendeur et désigne le transfert de propriété (« je te vends », « je te rends propriétaire »), et l'acceptation vient de l'acheteur et désigne la prise de propriété (« j'achète », « j'accepte »).
Les hanafites ont dit : l'offre est le premier propos de l'un des deux contractants, qu'il vienne du vendeur (« je t'ai vendu ») ou de l'acheteur qui commence (« j'ai acheté de toi pour tant ») ; l'acceptation est le second propos, exprimé au passé, car le propos dans les contrats est un acte de création juridique (insha) que la Loi a décrété, le passé comporte l'offre et la certitude tandis que le futur n'est que promesse, ordre ou mandat, et le contrat ne se conclut donc qu'au passé.
Au mode impératif, il faut trois énoncés : si le vendeur dit « achète de moi » et l'autre « j'ai acheté », le contrat ne se conclut pas avant que le vendeur ne dise « je te l'ai vendu », ou que l'acheteur ne répète « j'ai acheté » ; car le premier propos n'est pas une offre mais un ordre. Deux énoncés dont l'un au passé et l'autre au futur ne suffisent pas, contrairement au contrat de mariage qui, lui, se conclut ainsi.
Le contrat se conclut aussi par tout énoncé synonyme : « je te donne pour tant », « prends-le pour tant », « je te rends propriétaire », avec « j'ai pris », « j'ai accepté », « j'ai agréé », « j'ai approuvé », car tout cela indique l'acceptation et le consentement, et l'essentiel est le sens.
Si l'un des contractants, vendeur ou acheteur, impose la vente (« je te vends ceci pour tant »), l'autre a le choix en séance : il peut accepter la marchandise ou la refuser, d'après le hadith « Les deux contractants ont le choix tant qu'ils ne se sont pas séparés » (Boukhari 2079, Mouslim 1532) ; ce droit se nomme khiyar al-qabul (choix d'acceptation) et dure jusqu'à la fin de la séance, la séance comptant pour un seul temps continu. L'acheteur ne peut pas accepter une partie de la marchandise, ni le vendeur accepter une partie du prix, faute de consentement de l'autre à la scission, car elle nuit au vendeur qui a coutume de joindre le médiocre au bon pour écouler le médiocre ; sauf si l'offrant précise le prix de chaque élément accepté ou laissé : ce sont alors des transactions de sens distincts et la scission est valable.
Si l'un des deux se lève de la séance après l'offre et avant l'acceptation, l'offre est annulée, car la levée indique le désintérêt, le retrait et l'absence de consentement, et le contrat s'annule par là, comme les autres contrats d'échange (Bada'i' al-Sana'i', 6/530-531 ; al-Lubab, charh al-Kitab, 1/347 ; Khulasat al-Dala'il, 2/25-26 ; al-Mu'tamad, 256 ; al-Jawhara al-Nayyira, 3/6-10 ; Mukhtasar al-Wiqaya, 2/40 ; al-Ikhtiyar, 2/4 ; Radd al-Muhtar, 6/370).
Les malikites ont dit : la vente se conclut par la formule, qu'il s'agisse du propos de l'acheteur au passé (« je l'ai achetée de toi pour tant ») ou du vendeur (« je te l'ai vendue pour tant »), l'autre donnant son consentement, ou au présent (« je te la vends pour tant », « je te l'achète pour tant ») ou à l'impératif (« vends-moi », « achète de moi cette marchandise pour tant »), l'autre étant satisfait. Si le verbe est au passé, la vente se conclut et est obligatoire : nul des deux ne peut se rétracter avant ni après le consentement de l'autre, même s'il jure qu'il ne visait ni la vente ni l'achat.
À l'impératif, la vente se conclut mais son caractère obligatoire est discuté : les uns lui accordent un droit de rétractation sous serment qu'il ne visait pas l'achat, les autres, sur l'avis retenu, le rendent obligatoire comme au passé. Au présent, celui qui se rétracte n'est pas tenu s'il jure qu'il ne visait que la négociation ou la plaisanterie ; s'il se rétracte après le consentement de l'autre et jure, il en va autrement, sinon la vente le lie ; et si un contexte établit qu'il visait la vente, elle le lie même avec serment. Exemple : l'acheteur demande la marchandise à dix, le vendeur refuse, il propose onze, refus, puis le vendeur dit « je te la vends pour douze » et l'acheteur répond « j'accepte » : la vente est obligatoire, sans droit de rétractation ni serment efficace, car l'échange répété de paroles est un indice du sérieux et non du jeu. De même, si quelqu'un demande « à combien vends-tu cette marchandise », qu'on répond « à dix » et qu'il dit « je la prends à ce prix », puis le vendeur refuse, prétendant vouloir connaître sa valeur ou plaisanter : l'avis retenu est de revenir aux indices ; s'ils établissent un marchandage serré, le vendeur est tenu, sinon il ne l'est pas et, faute d'indice dans un sens ou dans l'autre, il garde un droit de rétractation sous serment s'il se rétracte après le consentement (Hashiyat al-Dasuqi avec le Grand Commentaire, 4/5-7 ; Tahrir al-Maqala, 5/82-84 ; Mawahib al-Jalil, 6/6 ; al-Mukhtasar al-fiqhi d'Ibn Arafa, 7/227-228 ; Charh Hudud Ibn Arafa, 1/331 ; Charh Mayyara, 1/489 ; Charh Mukhtasar Khalil, 5/4 ; al-Fawakih al-Dawani, 2/73 ; Manh al-Jalil, 1/449 ; al-Muntaqa, 5/55 ; al-Bayan d'Ibn Rushd, 8/276 ; al-Taj wa-l-Iklil, 3/268-269).
Les chaféites ont dit : la vente et l'achat se concluent par tout énoncé signifiant le transfert de propriété et compris comme tel, dans toute langue, que l'on connaisse l'arabe ou non ; il est de deux types : explicite (sarih) ou allusif (kinaya). L'explicite est ce qui désigne le transfert de façon apparente parmi les termes consacrés et répétés sur les lèvres des porteurs de la Loi : « je te vends cette marchandise pour tant », « je te rends propriétaire », même par plaisanterie, et pour l'acceptation « j'ai acheté », « je me suis approprié », « j'ai accepté », « j'ai agréé de toi pour tant ».
L'allusif est ce qui peut désigner la vente comme autre chose : « je te le fais avoir pour tant », « prends-le », « reçois-le », « qu'Allah te bénisse dedans » ; si l'intention de vente et d'achat accompagne, c'est valable. L'énoncé allusif accompagné de la mention du prix devient explicite : « je te fais don de cette maison pour cent dinars » est une vente et non un don, car le mot du don sans prix est un don, mais joint au prix il devient une vente.
La vente se conclut et est licite par l'explicite comme par l'allusif, mais l'explicite coupe court aux contestations et éteint mieux les différends. L'énoncé de l'acheteur peut précéder celui du vendeur : à « vends-moi » répond « je te l'ai vendu », et la vente se conclut à l'avis le plus apparent, car « vends-moi » indique déjà le consentement et le but est d'avoir un énoncé signifiant le consentement à la conclusion du contrat. Mouslim a rapporté que le Prophète dit à Salama ibn al-Akwa' au sujet d'une captive : « Fais-moi don de la femme », et il répondit : « Elle est à toi, ô Messager d'Allah » (Mouslim 1755) ; cela montre que le don se conclut par la demande et l'offre, et la vente a fortiori (Rawdat al-Talibin, 3/5 ; Mughni al-Muhtaj, 2/409-413 ; al-Abbab, 507 ; al-Wasit, 3/386-387 ; Hashiyat I'anat al-Talibin, 3/5 ; al-Siraj al-Wahhaj, 206 ; Hashiyat Qalyubi wa-Umayra, 2/386-388 ; Nihayat al-Muhtaj, 3/429 ; al-Dibaj, 2/8-9 ; al-Najm al-Wahhaj, 4/9-13 ; Hawashi al-Sharwani, 4/215 ; I'anat al-Talibin, 3/7-9 ; al-Bayan, 5/12).
Les hanbalites ont dit : la vente se conclut par la parole signifiant la vente et l'achat : l'offre (« je te vends », « je te rends propriétaire », « je te la confie », c'est-à-dire je te la vends à son prix de capital, tous deux en connaissant le prix, « je te la donne pour tant », « je l'accepte en compensation de cela »), puis l'acceptation (« j'ai acheté », « j'ai accepté », « je me suis approprié », « je l'ai pris », « je l'ai échangé »), à condition que l'acceptation corresponde à l'offre dans le montant du prix, la description et le reste ; car le Législateur n'a imposé aucune formule particulière et a embrassé tout ce qui en transmet le sens.
L'acceptation par un ordre avant l'offre est valable (« vends-moi ceci pour tant » / « je te l'ai vendu pour cela »), de même qu'au passé simple sans interrogation (« j'ai acheté de toi pour tant », « je l'ai pris pour tant ») ; le vendeur répond « je te l'ai vendu », ou « qu'Allah te bénisse dedans », ou « il est béni pour toi », car le sens est atteint. L'acceptation peut être retardée sur l'offre tant que tous deux demeurent en séance, car l'état de la séance vaut celui du contrat ; si l'un d'eux s'occupe de ce qui rompt la séance selon l'usage, ou si la séance s'achève avant l'acceptation, le contrat est annulé car ils se sont détournés de la vente ; et si l'acceptation contredit l'offre, il ne se conclut pas (al-Mughni, 5/220 ; al-Mubda', 4/4 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/121-123 ; al-Rawd al-Murbi', 1/533 ; Kashshaf al-Qina', 3/167).
De ces développements ressortent les points de consensus et de divergence des juristes sur la formule, que la feuille suivante énumère.
Les hanafites définissent l'offre comme le premier propos de l'un des contractants, fût-il le vendeur (« je t'ai vendu ») ou l'acheteur qui commence (« j'ai acheté pour tant »), et l'acceptation comme le second propos. Les chaféites et les hanbalites définissent l'offre comme ce qui émane de celui qui peut transférer la propriété, fût-il le second à parler, et l'acceptation comme ce qui émane de celui qui acquiert la propriété, fût-il le premier. Les quatre écoles s'accordent sur la licéité de faire précéder la parole de l'acheteur de celle du vendeur, puisque le but est atteint malgré tout.
La mu'ata désigne linguistiquement la manipulation (al-munawala), du verbe « manipuler une chose ». En termes techniques, c'est l'échange matériel indiquant le consentement, sans offre ni acceptation verbales : dans la vente, l'acheteur prend la marchandise et remet le prix au vendeur, ou le vendeur remet la marchandise à l'acquéreur qui lui remet le prix, avec leur consentement, sans parole ni geste ; on la nomme aussi vente de ta'ati. Le Charh al-Rawd (4/330) distingue trois formes : parole du vendeur et prise de l'acheteur (« prends ce vêtement pour un dinar »), parole de l'acheteur et remise du vendeur, ou aucun mot des deux, la coutume du dépôt du prix et de la prise de l'objet suffisant.
La validité de la vente par mu'ata a suscité trois avis :
Cette divergence sur la mu'ata dans la vente vaut aussi pour la location, le nantissement, le don et ce qui leur ressemble. Al-Nawawi rapporte que Malik a dit : la vente se conclut par tout ce que les gens considèrent comme tel, et que Ibn al-Sabbagh l'a approuvé, ce qui est selon lui l'avis le plus fondé en preuve et celui qu'il choisit, comme al-Mutawalli et al-Baghawi (Rawdat al-Talibin, 3/6). Ibn Taymiyya a dit : dans les contrats on revient à l'usage des gens ; ce que les gens considèrent comme vente, location ou don est vente, location ou don, car ces noms n'ont pas de définition dans la langue ni dans la Loi, et tout nom sans définition renvoie pour sa définition à l'usage (Majmu' al-Fatawa, 29/226-227 ; cf. Bada'i' al-Sana'i', 6/532 ; Majma' al-Bahrayn, 258 ; Mukhtasar al-Wiqaya, 2/41 ; al-Ikhtiyar, 2/4 ; Kanz al-Daqa'iq, 207 ; Radd al-Muhtar, 6/376 ; al-Mughni, 5/220-224 ; Kashshaf al-Qina', 3/166 ; al-Incaf, 4/263).
La majorité (hanafites, chaféites, hanbalites) affirme la validité du contrat par écrit entre deux présents, ou par parole d'un présent et écrit d'un absent. La vente se conclut aussi si l'un des contractants écrit à un absent « je t'ai vendu ma maison pour tant », ou envoie un messager porteur de ce propos, et que l'acheteur accepte après avoir pris connaissance de l'offre par la lettre ou le messager.
Les chaféites exigent l'immédiateté de l'acceptation : le choix de séance s'étend au destinataire de la lettre ou du message tant qu'il demeure dans sa séance d'acceptation, sans qu'aucune séance ne soit comptée au rédacteur, même après l'acceptation du destinataire ; le choix de celui-ci continue tant que dure le choix du destinataire. Il n'est pas exigé d'envoyer la lettre ou le messager immédiatement après l'engagement, et les chaféites exigent ici aussi qu'aucun long intervalle ne sépare le propos de l'un de l'écrit de l'autre.
Chez l'absent, on considère ce qui émane de lui après qu'il a su ou cru la vente conclue en sa faveur : un silence prolongé du demandeur de réponse ou une parole d'interruption indiquant le désintérêt rompt le contrat ; le peu est pardonné s'il sert un intérêt, comme dans le divorce ou la récompense (ju'ala). Les autres écoles n'exigent pas l'immédiateté de l'acceptation : les hanbalites disent explicitement que le retard entre l'offre et l'acceptation ne nuit pas ici, car le retard joint à l'absence de l'acheteur n'indique pas son désintérêt.
Al-Buhuti écrit : si l'acheteur est absent de la séance et que le vendeur lui écrit ou lui fait dire « je t'ai vendu ma maison pour tant » ou « je t'ai vendu tel bien, identifié par ce qui le distingue », le contrat est valable dès que la nouvelle lui parvient avant qu'il refuse, contrairement au cas où il est présent ; l'auteur distingue ainsi le retard de l'acceptation selon que l'acheteur est présent ou absent, ce qui rejoint la riwaya d'Abu Talib sur le mariage : des gens disent à un homme « marie-nous Fulana », il répond « je l'ai mariée pour mille », ils informent l'époux qui dit « j'ai accepté » ; il a dit : oui, c'est un mariage. Le Shaykh al-Taqi ajoute qu'on peut dire : si l'autre contractant est présent, son acceptation est requise ; s'il est absent, le retard de l'acceptation est permis (Kashshaf al-Qina', 3/168-169).
Les hanafites, eux, ne valident pas la vente de l'absent : al-Kasani écrit que si l'un engage la vente (« je t'ai vendu mon esclave à Fulan l'absent pour tant ») et que l'absent accepte quand la nouvelle lui parvient, le contrat ne se conclut pas, sauf s'il a un mandataire qui l'accepte pour lui ; car chaque moitié du contrat de vente dépend de l'autre partie dans la séance, et non de l'autre contractant au-delà de la séance, d'unanimité, sauf par mandataire, par message ou par écrit (Bada'i' al-Sana'i', 6/542 ; Hashiyat al-Dasuqi avec le Grand Commentaire, 4/4 ; Tuhfat al-Muhtaj avec Hawashi al-Sharwani, 4/339 ; Nihayat al-Muhtaj avec la Hashiya al-Shubramullisi, 3/442).
Préalable : l'islam, la parole ou la lucidité ne sont pas requis pour conclure le contrat : la vente du non-musulman, du muet ou de l'ivrogne est valable. La vente ne se conclut pas par un mandataire des deux côtés, sauf pour le père et son exécuteur testamentaire, le juge et le messager des deux côtés, si la vente a lieu au prix de valeur ; et un homme peut cumuler les qualités de tuteur et de mandataire dans le contrat de mariage.
Le mineur non discernant : sa vente n'est pas valable pour la majorité des juristes, contre certains malikites, même avec l'autorisation de son tuteur, car le transfert de propriété dépend du consentement ; le Prophète a dit : « Le bien d'un musulman n'est licite à autrui que de bon gré de son âme » ; il faut donc un consentement recevable, qui fait défaut chez le non-discernant.
La vente du mineur discernant fait l'objet de trois avis :
Le fou dominé par sa folie ne peut rien disposer en aucun cas, même avec autorisation ; s'il connaît des périodes de lucidité, ses dispositions pendant celles-ci sont valables. L'imbécile (ma'tuh), peu intelligent, au parler confus et à la gestion défectueuse, suit le régime du fou, sauf qu'il ne frappe ni n'insulte comme le fou. La vente de celui qui a perdu entièrement la raison par maladie n'est pas valable, même si l'acheteur a pris possession ; la vente du fou dont la folie n'est pas totale est valable. Quiconque de ces gens vend ou achète en comprenant le contrat et en le visant, sans plaisanter ni se tromper, le tuteur a le choix : confirmer s'il y a intérêt, ou annuler, en évitant le dol grave (ghabn fahish) qui n'est jamais permis, même avec l'autorisation du tuteur, contrairement au dol léger (al-Mabsut, 25/20-22 ; Bada'i' al-Sana'i', 5/135 ; al-Jawhara al-Nayyira, 3/235-240 ; al-Ikhtiyar, 2/113-114 ; al-Lubab, 1/440-443 ; al-'Inaya, 13/235 ; Mukhtasar al-Wiqaya, 2/409 ; Tabyin al-Haqa'iq, 5/191 ; Radd al-Muhtar, 6/373 ; al-Bahr al-Ra'iq, 5/279).
Les hanbalites ajoutent dans l'école : la vente du discernant et du prodigue (safih) n'est pas valable sans l'autorisation de leur tuteur ; si l'autorisation est donnée, elle est valable, d'après le verset « Et éprouvez les orphelins » (Sourate An-Nisa, 6), c'est-à-dire éprouvez-les pour connaître leur maturité, ce qui s'obtient en leur déléguant vente et achat ; autoriser sans intérêt est interdit, et leur disposition dans la chose de peu de valeur prend effet sans autorisation. Selon l'autre riwaya hanbalite, la vente du mineur n'est pas valable avant la puberté, car il n'est pas responsable et ressemble au non-discernant ; et le prodigue est mis sous tutelle pour ses dispositions mauvaises et son gaspillage, si bien qu'autoriser serait autoriser sans intérêt : sa vente n'est valable qu'avec autorisation, sauf dans la chose de peu de valeur, car la sagesse de la tutelle est la crainte de la perte du bien, qui manque dans le peu de valeur ; c'est ce qu'illustre Abu al-Darda' qui acheta d'un enfant un passereau puis le relâcha (al-Mughni, 4/168 ; al-Kafi, 2/195 ; Kashshaf al-Qina', 3/172-173 ; al-Mubda', 4/8 ; al-Incaf, 4/267).
La vente du contraint (mukrah) et de celui sur qui l'on presse présente deux cas. Si la contrainte est justifiée, comme quand le juge le contraint à vendre son bien pour acquitter sa dette, la vente est valable et sans rétractation possible selon les juristes, car on l'a forcé par un droit licite : il devait de toute façon acquitter le droit autrement que par la chose vendue ; n'ayant pas fait, sa vente devient un choix de sa part et le lie. Boukhari consacre à cela un chapitre sur la vente du contraint, dans le droit comme hors du droit, où Abu Hurayra rapporte : tandis que nous étions à la mosquée, le Messager d'Allah sortit vers nous et dit « Partez vers les juifs » ; nous partîmes avec lui jusqu'à la maison d'étude ; il les appela : « Ô communauté des juifs, embrassez l'islam et vous serez sauvés » ; ils répondirent « tu as transmis, ô Abu al-Qasim » ; il dit « C'est ce que je veux » trois fois, puis : « Sachez que la terre est à Allah et à Son messager, et je veux vous expulser ; celui d'entre vous qui trouve de quoi, qu'il vende son bien ; sinon, sachez que la terre est à Allah et à Son messager » (Boukhari 6545).
Ibn Battal (Charh du Sahih de Boukhari, 8/298) cite al-Muhallab : ce que le contraint en droit a vendu est définitif et licite, sans rétractation selon les juristes ; l'argument de ce hadith est que l'expulsion des juifs par le Prophète était un droit, fondé sur la révélation d'Allah, et qu'il leur permit de vendre leurs biens : leur vente était licite car la contrainte ne portait pas sur l'essence de la chose vendue mais sur ce qui leur incombait par le départ ; il en va de même de la vente de celui sur qui pèse un droit.
Si la contrainte est injuste, c'est-à-dire qu'on le fait vendre sous l'oppression ou la force, cette vente est illicite et nulle d'un accord des juristes, d'après le verset de la vente par consentement mutuel (Sourate An-Nisa, 29), le hadith « La vente n'a lieu que par consentement mutuel » (Ibn Hibban 4967, Ibn Majah 2185, Bayhaqi al-Kubra 296) et le hadith « Le bien d'un musulman n'est licite que de bon gré de son âme » (rapporté par Ahmad, al-Bayhaqi et Abu Ya'la). Badr al-Din al-'Ayni écrit : la vente du contraint est nulle d'unanimité (Umdat al-Qari, 22/4).
Ibn Battal rapporte : Muhammad ibn Sahnun a dit que nos Compagnons et les gens d'Irak se sont unanisés que la vente du contraint sous oppression ne le lie pas ; al-Abhari a dit : c'est une unanimité ; Mutarrif, Ibn Abd al-Hakam et Asbagh ont dit : peu importe que le prix soit parvenu au contraint, qui l'a ensuite remis à celui qui l'avait poussé à vendre, ou que l'oppresseur ait perçu lui-même le prix de l'acheteur, car il le perçoit pour autrui et non pour lui-même ; quand le contraint retrouve son bien des mains de celui qui l'a acheté, il y a plus droit que quiconque et rien ne pèse sur lui du prix : les ventes se rétrocèdent successivement jusqu'à ce que le premier acheteur se retourne contre l'oppresseur auquel le prix est parvenu ; si l'objet est perdu chez un intermédiaire, il se retourne sur lui pour sa valeur ou le prix payé, selon le plus élevé. Al-Qurtubi (al-Jami' li-ahkam al-Qur'an, 10/184) : celui des acheteurs qui savait l'état du contraint garantit ce qu'il en a acheté, esclaves et marchandises, comme l'usurpateur ; toute disposition ultérieure (affranchissement, gestion, habous) n'oblige pas le contraint, qui reprend son bien. Sahnun : nos Compagnons et les gens d'Irak se sont unanisés que la vente du contraint sous oppression est illicite ; al-Abhari : c'est une unanimité.
Reste la divergence sur l'effet juridique de la vente du contraint injustement : le consentement est-il une condition de validité dont l'absence corrompt le contrat (avis hanafite), une condition de liaison rendant le contrat non obligatoire (avis malikite, selon leurs discussions internes), ou une condition de conclusion dont l'absence annule le contrat (avis chaféite et hanbalite) ?
La vente-refuge, ou vente de sûreté, consiste à craindre l'agression d'un oppresseur contre une partie de ses biens et à feindre de vendre à un tiers pour lui échapper et se protéger, sans volonté réelle de vendre de part ni d'autre, le contrat étant conclu avec tous ses piliers et conditions.
Deux avis :
Les malikites n'ont pas de texte explicite sur la vente-refuge : leurs livres ne mentionnent que la vente du contraint et celle du plaisantin, et leur propos sur la vente du plaisantin vient dans la question suivante.
La plaisanterie (hazl) désigne en langue le jeu. Le plaisantin dans la vente est celui qui prononce les paroles du vendeur par son choix et son consentement, mais sans vouloir l'établissement de l'effet juridique ni l'agréer ; il est l'opposé de l'homme sérieux, et viser une chose, c'est en viser ce pour quoi elle a été instituée. La différence entre la vente-refuge et la vente du plaisantin : la première, quoique le plus souvent motivée par la contrainte, est en réalité une vente de plaisantin, car le vendeur y prononce la formule de vente sans viser réellement la vente ; c'est pourquoi al-Kasani la rapproche de la vente du hazil : la plaisanterie contredit la volonté de l'effet et le consentement à lui, mais pas le consentement à l'acte et son choix, si bien qu'elle ressemble au choix conditionnel dans la vente.
Deux avis sur sa validité :
L'objet du contrat, c'est-à-dire la marchandise vendue, doit remplir plusieurs conditions. La première est d'être un bien de valeur licite (mal mutaqawwim), c'est-à-dire présentant un avantage licite sans nécessité : nourriture, boisson, vêtement, monture, immeuble, esclaves et servantes, d'après le verset « Allah a rendu licite la vente » (Sourate Al-Baqarah, 275). Le Prophète acheta à Jabir un chameau (Boukhari 2604, Mouslim 715), à un Bédouin un cheval (Abu Dawud 3607, al-Nasa'i 4647, Ahmad 5/215), délégua Urwa pour acheter une brebis (Boukhari 3643, Mouslim 1873), vendit un mudd (Boukhari 2231, Mouslim 997), et confirma ses Compagnons dans la vente et l'achat de ces biens.
La vente de la bête morte et du sang est donc interdite faute de valeur, celle du vin et du porc faute de licéité du bénéfice, d'un accord des savants, d'après le hadith de Jabir : « Allah a interdit la vente du vin, de la bête morte, du porc et des idoles » (Boukhari 2236, Mouslim 1581) ; le poisson et la sauterelle sont exceptés de la bête morte. La vente des instruments de musique et de vin n'est pas valable, et les insectes non plus, sauf utilité : la sangsue pour la saignée et les vers pour la pêche selon les hanbalites.
La deuxième condition est la pureté : l'impur ne peut être ni marchandise ni prix. Si quelqu'un vend un objet impur ou souillé non purifiable, la vente ne se conclut pas ; de même, si quelqu'un achète un objet pur et fixe comme prix du vin ou du porc, la vente ne se conclut pas : la pureté est une condition de l'objet du contrat, qu'il s'agisse du prix ou de la marchandise. Cela fait l'unanimité hors quelques détails, comme la vente de l'udhra et du sirqin (la bête fécale), renvoyée au chapitre des ventes interdites.
La troisième condition est de présenter un avantage licite, présent ou à venir, pour que le prix lui soit confronté ; ce qui n'a pas d'utilité n'est pas un bien, et sa vente est nulle car c'est consommer le bien des gens de façon illicite :
Les malikites exigent que l'objet du contrat présente un avantage : la vente de ce qui en présente est licite, celle de ce qui n'en présente pas est interdite, tant comme objet que comme prix, car c'est consommer le bien de façon illicite, comme la nourriture interdite quand la mort menace. Ils distinguent les corps en deux catégories : ceux qui n'ont aucun avantage en soi, dont le contrat n'est pas valable et la propriété même est invalide, comme la chauve-souris ; et ceux qui ont un avantage, en trois sous-catégories : ceux dont tous les avantages sont interdits, qui suivent le régime de l'inutile et dont ni la vente ni l'appropriation n'est valable (vin, bête morte, sang, chair de porc, instruments de musique interdits, car ce qui est inexistant en Loi équivaut à l'inexistant sensible) ; ceux dont tous les avantages sont licites, dont la vente est valable d'unanimité (vêtement, esclave, immeuble et semblables) ; et ceux qui mêlent avantages licites et interdits.
Sur ce dernier cas, al-Hattab cite al-Mazari : c'est le cas qui trouble les intelligences et fait trébucher les pas ; les savants hésitent, et j'en lève le secret pour t'épargner leur divergence. Si la majorité des avantages et le but visé sont interdits, le licit n'étant qu'accessoire, il rejoint la première catégorie : exemple de l'huile impure, dont la plupart des usages (nourriture, onguent, savon, éclairage) sont interdits selon l'avis réputé, sauf l'éclairage hors des mosquées et l'usage du non-humain, qui sont accessoires ; sa vente est donc interdite. Al-Mazari donne comme autre exemple le suif de la bête morte : le but visé, la nourriture, est interdit, bien qu'il contienne des avantages licites pour ceux qui autorisent certains usages ; et les ventes de gharar rejoignent ce cas, car la contrepartie peut ne jamais être bénéficiaire. Si la majorité des avantages et le but visé sont licites, l'interdit n'étant qu'accessoire, il rejoint la deuxième catégorie : exemple du raisin sec, dont on peut faire du vin. Si les avantages visés mêlent licite et interdit, ou si l'avantage interdit est visé alors que les autres sont licites, al-Mazari dit que c'est le cas problématique et qu'il faut le rattacher à l'interdit : l'avantage interdit visé a une part du prix et le contrat l'englobe avec le reste, or le contrat est indivisible et l'échange sur l'interdit est interdit ; le tout est donc empêché par l'impossibilité de séparer, et le prix du reste deviendrait inconnu. Ibn Shas tranche : si les avantages visés se répartissent entre licite et interdit, la vente n'est pas valable, car ce qui correspond à l'interdit est consommation illicite du bien et rend le reste du prix inconnu ; ce raisonnement vaut aussi pour un seul avantage interdit visé ; cette catégorie, dont la vente est empêchée pour ces deux raisons, reste de propriété valable, pour que son propriétaire jouisse de ses avantages licites. Ibn Shas ajoute une branche : si un avantage interdit est certain mais qu'on hésite sur le fait qu'il soit visé, certains s'arrêtent sur la licéité de la vente et d'autres la réprouvent sans l'interdire ; al-Mazari dit que le scrupuleux s'arrête là et que le laxiste opte pour la réprobation sans interdiction, et il conclut : garde ce principe, c'est un joyau de la science ; qui le maîtrise trouve faciles toutes les questions discutées de ce chapitre (Mawahib al-Jalil, 6/65-67 ; Tahrir al-Mukhtasar, 3/465 ; Hashiyat al-Dasuqi, 4/16 ; al-Furuq d'al-Qarafi, 3/370-371).
Les chaféites exigent de la marchandise qu'elle présente un avantage, et c'est une condition de validité sans divergence. L'absence d'avantage a deux causes : la petitesse, comme un grain ou deux de blé ou de raisins secs, qui ne comptent pas comme bien : les prendre de la réserve d'autrui est péché et il faut les rendre ; s'ils périssent, l'avis correct est l'absence de garantie, faute de valeur ; et la vitalité, comme les insectes, dont la vente n'est pas licite. L'animal pur et possédé qui n'est pas humain est de deux types : celui dont on jouit (chameaux, bovins, ovins, chevaux, mulets, ânes, gazelles, cerfs, faucons, chevreaux, léopards, pigeons, moineaux, aigles, le paon pour sa couleur, l'étourneau, le perroquet et le rossignol pour leur voix, le singe, l'éléphant, le chat, le ver à soie et l'abeille) : sa vente est valable sans divergence ; celle du jeune âne est valable sans divergence aussi, car il tend à l'avantage ; et celui dont on ne jouit pas (scarabées, scorpions, serpents, vers, souris, fourmis, et les bêtes fauves inutiles à la chasse et au combat et non comestibles : lion, loup, léopard, ours et semblables) : sa vente n'est pas valable, sans égard à l'attachement des rois pour leur majesté. Al-Nawawi écrit : tel est le madhhab et le texte, et l'auteur et les Irakiens en général ainsi que la majorité des Khurasaniens l'ont suivi ; al-Qadi Husayn, Imam al-Haramayn, al-Ghazali et d'autres Khurasaniens ont rapporté un avis faible selon lequel la vente des fauves serait licite car ils sont purs et le tannage de leur peau est espéré, mais ils l'ont fragilisé parce que la marchandise, en l'état, n'apporte pas d'avantage visé et que l'avantage de la peau n'est pas visé, comme la vente de la peau impure est interdite d'unanimité bien que son usage après tannage soit possible. Il dit dans la Rawda : la vente de la sangsue est valable selon l'avis le plus sûr, pour son avantage à absorber le sang ; et le poison qui tue en grande dose et soigne en petite (squill, opium) se vend, tandis que celui qui tue en grande et petite dose est interdit ; l'Imam et son maître penchaient pour la licence afin de l'introduire dans la nourriture du mécréant. Les instruments de musique (flûte, tambour et semblables) : s'ils ne comptent plus comme bien après concassage et démontage, leur vente n'est pas valable, leur avantage étant inexistant en Loi ; s'ils comptent encore après concassage, deux avis, l'avis correct étant l'interdiction ; l'Imam a un avis intermédiaire, choisi par lui et al-Ghazali : fabriqués en matière précieuse la vente est valable, en bois et semblables non ; le madhhab est l'interdiction absolue, et c'est ainsi que la plupart des auteurs ont répondu (Rawdat al-Talibin, 3/15-18 ; al-Majmu', 9/226-227 ; al-Wasit, 3/400-403 ; Nihayat al-Muhtaj, 3/455 ; Mughni al-Muhtaj, 2/426-427).
Les hanbalites exigent de l'objet du contrat, prix ou marchandise, qu'il soit un bien : en Loi, ce dont l'avantage est licite en toutes circonstances, ou dont l'acquisition est licite sans besoin ; en sont exclus ce qui n'a pas d'utilité (les insectes), ce dont l'utilité est interdite (le vin), ce qui n'est licite qu'en nécessité (la bête morte), et ce dont l'acquisition n'est licite que pour un besoin (le chien). Sont valables la vente du mulet et de l'âne, dont les gens jouissent et qu'ils échangent en tout temps sans désaveu ; des oiseaux prisés pour leur voix (faucon, perroquet) ; du ver à soie et de sa graine, purs et utiles, d'où sort le plus noble des tissus ; de l'abeille seule ou avec sa ruche, ou de la ruche avec les abeilles si l'on aperçoit en elle l'accès à l'intérieur, ce qui fonde la connaissance ; du camphre, dont la vente est valable, puisque le Sahih rapporte qu'une femme est entrée en Enfer pour une chatte qu'elle avait attachée, et la particule du possession y renvoie ; du musc, dont l'avantage et l'acquisition sont licites ; du gibier attrapable (le hibou utilisé comme épouvantail pour capturer les oiseaux) ; des vers et des bêtes dociles propres à la chasse (léopards) et des oiseaux de proie (épervier, faucon, leurs petits et leurs œufs), dont l'avantage est présent ou à venir ; du singe pour la garde, car la garde est un avantage licite ; de la sangsue pour la saignée, avantage visé ; et du lait humain séparé du corps, car il est pur et utile, comme le lait de brebis, contrairement au lait de l'homme dont la vente est réprouvée textuellement. La vente de la bête morte, même pure (cadavre humain), n'est pas valable faute d'avantage, sauf le poisson, la sauterelle et les animaux marins qui ne vivent que dans l'eau, leur cadavre étant licite ; ni celle du sirqin impur, d'unanimité sur son impureté, tandis que la vente du sirqin pur (fiente de pigeon) est connue comme valable ; ni celle d'un corps gras impur (suif de bête morte, partie de lui, ou huile souillée comme l'huile ou le shiraj touchés par une impureté non lavable), semblable à l'impureté de la substance ; on peut en revanche s'enduire d'huile souillée hors de la mosquée, comme user de la peau d'une bête morte tannée (Kashshaf al-Qina', 3/186-187 ; Minar al-Sabil, 2/11 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/135 ; al-Rawd al-Murbi', 1/546).
La quatrième condition est que la marchandise soit la propriété du vendeur, ou qu'il soit autorisé dessus au moment du contrat par le propriétaire ou par la Loi, comme le mandataire, le tuteur du mineur et le gestionnaire du habous. La vente du propriétaire sur son bien et son achat avec lui sont valables, car la Loi lui a donné autorité sur son bien ; de même la vente du tuteur ou de l'exécuteur testamentaire sur le bien des mineurs sous sa tutelle, et celle du mandataire sur le bien de son mandant, car tous détiennent une autorité, donnée par la Loi pour les tuteurs ou par le propriétaire lui-même pour les mandataires.
Sur la vente du bien d'autrui sans autorisation, dite vente du fuduli, deux avis :
Les hanafites exigent en outre que la marchandise soit elle-même possédée : la vente du kala' (l'herbe qui pousse d'elle-même), que ce soit dans le champ du vendeur, d'autrui ou en indivision, de l'eau de rivière ou de puits, du gibier, du bois et des herbes avant la prise de possession (i hraz) n'est pas valable (Durrar al-Hukkam, 1/324 ; al-Khulasah al-fiqhiyya sur le madhhab hanafite, 2/38).
La cinquième condition, d'un accord des juristes, est que le vendeur soit capable de livrer la marchandise : la vente de l'oiseau dans le ciel ou du poisson dans l'eau, une fois sorti de sa main, n'est pas valable, pas plus que celle du bien égaré ou de l'esclave fugitif. Ahmad rapporte d'Abu Sa'id que le Messager d'Allah interdit l'achat de l'esclave fugitif (hadith faible, Ahmad 3/42) ; et Mouslim rapporte d'Abu Hurayra que le Prophète interdit la vente de gharar (1513). Ibn Taymiyya écrit : le gharar est ce dont le résultat est inconnu ; sa vente relève du maysir (jeu de hasard) : quand un esclave s'enfuit ou qu'un cheval ou un chameau s'échappe, son maître qui le vend le vend à l'aveuglette ; l'acheteur le prend sans payer sa valeur : si l'affaire réussit, le vendeur dit « tu as joué avec moi et pris mon bien pour un bas prix » ; si elle échoue, l'acheteur dit « tu as joué et pris le prix sans contrepartie » : on aboutit au fléau du jeu, qui engendre inimitié et haine, et à la consommation illicite du bien, qui est une injustice ; la vente de gharar comporte donc injustice, inimitié et haine. Relèvent du gharar ce que le Prophète a interdit : la vente du fruit dans le ventre de la femelle, des males et des fœtus, la vente sur des années, la vente du fruit avant sa maturité, la vente du toucher (mulamasa) et du jet de pierre (munabadha) (Majmu' al-Fatawa, 29/22-23).
La vente du poisson dans l'eau est interdite d'un accord des juristes, d'après le hadith d'Ibn Mas'ud : « N'achetez pas le poisson dans l'eau, car c'est du gharar » (hadith faible : Ahmad 3676, Bayhaqi al-Kubra 10641, jugé sahih sur Ibn Mas'ud par certains) ; car la vente vise le transfert de disposition, impossible sur ce qu'on ne peut livrer ; les écoles n'autorisent des exceptions qu'à des conditions divergentes :
La vente du bien usurpé (maghsub) : les juristes s'accordent qu'elle n'est pas licite si le vendeur ne peut pas reprendre le bien à l'usurpateur, ni s'il le peut mais que l'usurpateur ne reconnaît pas son droit sur le bien. Ensuite ils divergent sur la vente par l'usurpateur lui-même, ou à quelqu'un capable de reprendre le bien, ou avec la reconnaissance de l'usurpateur :
La sixième condition, d'un accord des juristes, est que la marchandise et le prix soient connus des contractants, d'une connaissance qui exclut la contestation et le différend, car l'ignorance est un gharar et le Prophète a interdit la vente de gharar. La vente de ce que les contractants ou l'un d'eux ignorent n'est pas valable, ni de le fixer comme prix ; si l'un des deux est inconnu d'une ignorance menant à la contestation, comme « je te vends une brebis de ce troupeau » ou « un vêtement de ce ballot », la vente est corrompue d'un accord des savants, tant la différence entre brebis et brebis, vêtement et vêtement est grande.
Hanafites : la marchandise et son prix doivent être connus d'une connaissance excluant la contestation ; l'ignorance menant à la contestation corrompt la vente, l'autre non, car la contestation empêche la livraison, tandis que sinon le but est atteint. Ainsi « une brebis de ce troupeau » ou « un vêtement de ce ballot » est corrompu ; si le vendeur désigne une brebis ou un vêtement et le livre, c'est valable, comme vente initiale par accommodation (muradat), car les ventes existent pour parvenir à l'épuisement des termes et la contestation mène à l'anéantissement, et le consentement, condition de la vente, ne porte que sur le connu (Hashiyat al-Dasuqi avec le Grand Commentaire, 4/24 ; al-Taj wa-l-Iklil, 3/288-289 ; Mawahib al-Jalil, 6/83-84 ; Tahrir al-Mukhtasar, 3/472 ; Charh al-Zarqani sur Mukhtasar Khalil, 5/41 ; Manh al-Jalil, 4/465).
Malikites : le prix et la marchandise doivent être connus du vendeur et de l'acheteur, sinon la vente est corrompue ; l'ignorance du total ou du détail corrompt. Quatre cas : l'inconnu en total et en détail (contenu d'une maison ou d'une boutique, héritage ou don non connus) : non valable ; le connu en total, inconnu en détail (deux esclaves pour deux hommes en une transaction, sans attribution individuelle) : non valable ; l'inconnu en total, connu en détail : valable, comme l'achat d'une réserve ou d'une portion de quantité connue, chaque bras ou ardebb pour tel prix ; le connu en total et en détail : valable. L'ignorance de l'un des contractants vaut celle des deux ; certains disent que la vente n'est corrompue que si les deux ignorent ensemble la quantité ou la description, ou si l'un ignore et l'autre sait son ignorance et vend quand même ; sinon la vente ressemble à la vente avec tromperie : le ignorant, une fois informé, a le choix entre confirmer et annuler.
Chaféites : la marchandise doit être connue des contractants, sans quoi la vente n'est pas valable si l'ignorance, chez les deux ou l'un des deux, mène le plus souvent au différend ; la connaissance requise porte sur l'objet, la quantité et la description. La désignation de l'objet : « je te vends ceci » est valable, contrairement à « un esclave de mes esclaves » ou « une brebis de ce troupeau » : non valable, car non désignée, c'est du gharar ; de même « je te vends ce troupeau sauf une » n'est pas valable, que les valeurs soient égales ou non. La quantité : « le remplissage de ce sac de blé » ou « le poids de ce rocher en raisins secs » n'est pas valable ; ni « au prix que Fulan a vendu sa marchandise » ni « au prix d'égalité du marché » ; mais « je te vends ce blé, toute mesure pour tant » est valable même si le total du blé est inconnu, la mention de la mesure levant l'ignorance ; et « de cette réserve, chaque sa' pour un dirham » n'est pas valable selon l'avis correct, car la marchandise reste inconnue et la mention de sa contrepartie ne la sort pas de l'ignorance. Précision : ces formules de remplissage valent pour l'objet en responsabilité ; s'il est présent (« le remplissage de ce sac de ce blé »), c'est valable selon l'avis correct, faute de gharar et faute de possibilité de malversation dans l'exécution (Rawdat al-Talibin, 3/24-26 ; al-Majmu', 9/273 ; al-Iqna', 2/282 ; Kifayat al-Akhyar, 287-288 ; Nihayat al-Muhtaj avec la Hashiya al-Shubramullisi, 3/467-471 ; al-Dibaj, 2/19-21 ; Hashiyat I'anat al-Talibin, 3/20 ; al-Najm al-Wahhaj, 4/42-43).
Hanbalites : la marchandise doit être connue du vendeur et de l'acheteur, car l'ignorance est un gharar interdit. La connaissance s'obtient d'abord par une vue contemporaine du contrat, qui établit toute la marchandise si la partie vue indique le reste (le vêtement non brodé : la vue d'une face suffit ; la surface visible des réserves homogènes de blé, dattes et semblables, et le contenu des coupes et sacs d'un même liquide ou grain homogène), ou par une vue partielle indiquant le reste ; le vêtement brodé, lui, exige la vue entière ; la vue du toucher, de l'odorat ou du goût vaut la vue, faute de connaissance par ailleurs. La vente du modèle (unmudhaj, ce qui indique la description de la chose, comme un sa' de blé montré) n'est pas valable, faute de vue de la marchandise au contrat ; et ce qui est connu par description suffisante pour le salam se vend comme le salam (al-Incaf, 4/294-296 ; Kashshaf al-Qina', 3/187-190 ; Minar al-Sabil, 2/12 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/136-138 ; al-Rawd al-Murbi', 1/543-544).
Les juristes ont divergé sur la vente par description ou vue préalable, ou sans vue ni description, et sur la vente des biens absents, ainsi que des présents non vus. Voici les avis réunis, puis le détail de chaque école :
Ibn Rushd (Bidayat al-Mujtahid, 2/174-175) résume : les marchandises sont de deux types : présentes et visibles, sans divergence sur leur vente ; absentes ou difficilement visibles, objet de la divergence. Certains disent que la vente de l'absent est illicite en toutes circonstances, décrite ou non : c'est le plus célèbre des deux avis d'al-Shafi'i et le texte chez ses disciples, y compris sur description. Malik et la plupart des Médinois : la vente de l'absent sur description est licite si son absence ne risque pas de changer sa description avant la prise de possession. Abu Hanifa : la vente de l'objet absent est licite même sans description, avec choix de vue pour l'acheteur ; sur description, le choix de la vue est condition selon eux, même si l'objet arrive conforme, tandis que chez Malik il devient obligatoire ; chez al-Shafi'i le contrat ne se conclut pas dans les deux cas. Il est rapporté dans le madhhab malikite que la vente de l'absent sans description est licite sous condition de choix de vue ; cela figure dans la Mudawwana, et Abd al-Wahhab l'a rejeté comme contraire à nos principes.
La cause de la divergence : l'insuffisance de la connaissance par description, par rapport à la connaissance sensorielle, est-elle une ignorance efficace qui rend la vente aléatoire, ou une ignorance tolérée ? Al-Shafi'i y voit un gharar important ; Malik un gharar léger, toléré ; Abu Hanifa estime que le choix de la vue supprime le gharar même sans vue. Selon Malik, la description tient lieu de vue en cas d'absence ou de difficulté du dépliage, et du dommage redouté d'un dépliage répété : il autorise donc la vente sur le registre (barnamij) par description, mais pas celle de l'arme dans son fourreau ni du vêtement plié jusqu'à dépliage. Abu Hanifa s'appuie sur le rapport d'Ibn al-Musayyab : les Compagnons du Prophète souhaitaient qu'Uthman ibn Affan et Abd al-Rahman ibn Awf fassent un échange pour savoir lequel était le plus sérieux au commerce ; Abd al-Rahman acheta d'Uthman un cheval contre un de ses terrains, pour quarante mille, ou quatre mille, et le récit complet suit : le hadith prouve la vente de l'absent en toutes ses formes, et Abu Hanifa exige la mention du genre. À la vente sur description ou avec choix de vue s'ajoute un autre gharar : l'objet existe-t-il au moment du contrat ? C'est pourquoi ils exigent une absence proche, sauf si l'objet est à l'abri du changement, comme l'immeuble ; d'où la licence malikite de la vente sur vue préalable, si l'objet est proche et sans changement redouté.
Détail hanafite : qui achète ce qu'il n'a pas vu, la vente est valable, avec ou sans description, comme celui qui achète de l'huile dans une outre, du blé dans un sac ou un vêtement dans un ballot présents dans le domaine du vendeur, sans rien voir : la vente est valable, car le Prophète a acheté ce qu'il n'avait pas vu, et l'acheteur a le choix à la vue jusqu'à ce qu'apparaisse l'invalidation, d'après le hadith d'Abu Hurayra : « Qui achète une chose qu'il n'a pas vue a le choix en la voyant » (rapporté par al-Bayhaqi dans al-Kubra, 10206, et al-Daruqutni 3/4, avec une chaîne contestée : al-Daruqutni note que le transmetteur Umar ibn Ibrahim dit al-Kurdi transmet des hadiths inventés, et Ibn al-Qattan écrit que le rapporteur Dahir ibn Nuh est inconnu et peut-être l'auteur de la falsification ; voir Nasb al-Raya, 4/9). La marchandise étant l'une des deux contreparties, sa vue n'est pas requise pour la conclusion, comme celle du prix ; et le choix naît à la vue : même si le vendeur ratifie avant la vue, l'achat ne le lie pas, et le choix de l'acheteur ne tombe pas par renonciation explicite antérieure à la vue, contrairement au choix conditionnel et au choix du défaut, établis par intention ; l'objet ne lui devient obligatoire qu'après la vue, et si l'on stipule le choix pour le vendeur, la vente ne le lie pas avant la vue mais la lie après, faute de droit d'autrui, le consentement antérieur à la vue ne faisant pas tomber le choix.
La vente de l'absent sur description ou vue préalable comporte le gharar de l'existence au contrat : c'est pourquoi on exige une absence proche, sauf sécurité, comme l'immeuble ; et Malik autorise la vente sur vue préalable pour les choses proches et stables. Shaféites : la vente de l'objet absent dont on ignore le genre ou l'espèce n'est pas licite, d'après le hadith d'Abu Hurayra rapportant l'interdiction de la vente de gharar, qui est grand ici. Si le genre et l'espèce sont connus (« le vêtement de Marw qui est dans ma manche », « l'esclave zandj qui est dans ma maison », « le cheval alezan qui est dans mon écurie »), deux avis : le récent, qui fait autorité, dit non valable, car gharar et vente semblable au salam ; l'ancien dit valable, avec choix de vue. Ibn Abi Mulayka rapporte qu'Uthman acheta de Talha un terrain de Médine en échange d'un terrain kufien : Uthman dit « je t'ai vendu ce que je n'avais pas vu », Talha répondit « la vue est à moi, j'ai acheté à l'aveugle et toi tu as vu » ; ils allèrent en arbitrage auprès de Jubayr ibn Mut'im, qui jugea la vente valable et la vue à Talha, car il avait acheté à l'aveugle et le contrat portait sur un objet déterminé, comme le mariage. Selon cet avis, la validité n'exige aucune description ; c'est le texte dans le chapitre du change (sarf) récent, fondé sur la vue, avec choix à la vue (al-Bayhaqi, al-Kubra, 10206 ; al-Daruqutni, 3/4 ; Nasb al-Raya, 4/9).
Celui qui vend ce qu'il n'a pas vu, par exemple un héritage non vu, n'a pas de choix : le texte l'a établi pour l'acheteur, par crainte que la marchandise change de ce qu'il croit et pour l'épargner du dol ; s'il était établi au vendeur, ce serait par crainte d'un surcroît de qualités, qui ne fonde pas de choix, comme celui qui vend un esclave en le disant malade et le trouve sain : la vente le lie, sans choix. Ce statut vaut pour la vente d'un objet contre un prix, vente ordinaire ; si la vente est d'objet contre objet (mubadala) et qu'aucun des deux n'a vu ce qui lui revient, chacun a le choix. La vue requise est toute voie produisant la connaissance du visé ; voir les autres parties sans le visé ne suffit pas à faire tomber le choix.
Celui qui a vu une chose puis l'a achetée après un délai : si elle est dans l'état vue, pas de choix ; s'il la trouve changée, il a le choix, car cette vue n'était pas marquée par ses descriptions, il est comme s'il ne l'avait pas vue. Si les parties divergent sur le changement, la parole au vendeur avec serment, car le changement est un accident (défaut ou métamorphose) allégué par l'acheteur, que le vendeur nie en s'appuyant sur l'origine ; sauf si le délai est long : la parole alors à l'acheteur, car l'apparence témoigne pour lui, la chose changeant avec le temps. Si le vendeur prétend que l'acheteur a vu et que celui-ci le nie, la parole est à l'acheteur avec serment, car la vue alléguée est un accident, l'acheteur le nie et la parole est à celui qui nie avec serment.
Vue d'une partie de la marchandise : si elle est faite d'éléments différents (vêtements, bêtes, pastèques, coings, grenades et semblables), le choix ne tombe que par la vue de l'ensemble ; si elle est mesurée ou pesée (montrée par échantillon) ou comptée en éléments semblables (noix, œufs), la vue d'une partie annule le choix pour le tout, le but étant la connaissance de la description ; sauf s'il la trouve inférieure à l'échantillon, et il a le choix. Si la marchandise est enfouie (carotte, navet, oignon, ail, radis après levée), la vente est valable si son existence sous terre est certaine ; après extraction d'un échantillon approuvé, si la vente est à la mesure (oignon) ou au poids (ail, carotte), le choix tombe, par nécessité et pratique courante ; si c'est au compte (radis), la vue d'une partie ne fait pas tomber le choix (al-Jawhara al-Nayyira, 3/48-49 ; al-Lubab, 1/366 ; Kanz al-Daqa'iq, 210 ; Majma' al-Bahrayn, 276 ; Khulasat al-Dala'il, 2/41-43 ; Mukhtasar al-Wiqaya, 2/49-51 ; Bada'i' al-Sana'i', 5/292 ; al-Mabsut, 13/69 ; Charh Fath al-Qadir, 6/335 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 3/75). Les malikites : la vente sur vue d'une partie d'un homogène mesuré ou pesé (coton, lin, blé, orge) est valable, la vue d'une partie suffisant à la connaissance de la description, que la vente soit ferme ou avec choix ; contrairement au bien estimé (vêtement), sauf si le dépliage le détruit (châle fin). La vente sur vue de l'enveloppe (pelure de grenade, coque de noix, d'amande, pastèque) est licite sans devoir en casser une partie.
La vente sur le registre (barnamij), cahier décrivant le contenu d'un ballot de vêtements, est licite par nécessité, vu la gêne du dépliage ; la description tient lieu de vue : si le contenu est conforme, la vente lie ; sinon l'acheteur est optionnaire : si le déficit est moindre, on déduit du prix à proportion ; s'il dépasse la moitié, la vente ne le lie pas ; s'il y a surplus, le vendeur devient associé du surplus. Si l'acheteur l'a pris puis absenté, et prétend qu'il est moindre qu'au registre, le vendeur jure que le contenu correspond, et sa parole l'emporte ; sinon, l'acheteur jure qu'il n'a rien substitué et que c'est bien l'objet acheté, et il est lié.
La vente par description et vue préalable : la vente d'une marchandise sur la description qu'elle a chez un autre que le vendeur, ou chez lui, est valable si la marchandise est absente de la séance du contrat, même en ville ; sa présence n'étant pas exigée. Si elle est présente, la vente sur description n'est pas valable pour la liaison et la vue est requise, vu la facilité de connaître la réalité ; sauf si l'ouvrir nuit ou abîme : la vente sur description est alors valable, et si l'objet est conforme la vente lie, sinon l'acheteur le retourne. La vente ferme ou avec choix sur vue préalable est valable si la chose ne change pas d'habitude jusqu'au contrat, même si elle est présente en séance ; cela varie selon les choses (fruit, vêtement, animal, immeuble) : si elle change habituellement, la vente ferme n'est pas licite, la vente avec choix de vue l'est si la distance n'est pas grande ; si elle est très grande, comme le Khorassan en Orient par rapport à l'Ifriqiya en Occident, la vente n'est pas licite, sauf avec le choix de l'acheteur à la vue ; la vente sur description ou vue préalable est licite en toutes circonstances si aucun paiement comptant n'est exigé ; sinon non, car elle oscille entre la vente du présent et celle du prix.
Résumé : la vente de l'absent présente douze formes, trois critères croisés : sur description, sur vue préalable, ou sans les deux ; dans chaque cas, ferme ou avec choix de vue ; dans chaque cas, très éloignée ou non. Avec le choix, elle est licite en toutes circonstances si rien ne la invalide ; ferme, elle est licite, sauf ce qui est vendu sans description ni vue (proche ou loin, pour l'ignorance de la marchandise), ou sujet à changement habituel, ou très éloigné ; et si elle est présente en séance, la vue est requise, sauf si l'ouvrir est pénible ou la dégrade, auquel cas on vend par description ou sur le registre. La garantie : si l'immeuble vendu absent arrive intact, le défaut est au compte de l'acheteur ; sinon au vendeur, sauf clause contraire. La prise de possession incombe à l'acheteur ; le paiement spontané est licite en toutes circonstances, et contre condition si l'objet est un immeuble sur description ou vue préalable, même lointain, ou un non-immeuble proche (un jour, pas plus), car le changement n'y est pas à craindre (al-Tamhid, 13/14-15 ; al-Istidhkar, 6/423-467 ; al-Kafi, 1/329 ; Bidayat al-Mujtahid, 2/174-175 ; Hashiyat al-Dasuqi avec le Grand Commentaire, 4/37-39 ; al-Taj wa-l-Iklil, 3/307-312 ; Mawahib al-Jalil, 6/104-112 ; Tahrir al-Mukhtasar, 3/482-488 ; Charh Mukhtasar Khalil, 5/34 ; Bilghat al-Salik, 3/21).
Suite du cas chaféite : celui qui a vu la marchandise avant le contrat, puis l'a achetée sans la revoir, si elle ne change pas (immeuble et semblables), la vente est valable, car la vue ne vise que la connaissance, obtenue par la vue préalable ; s'il la trouve en l'état, il la garde ; s'il la trouve diminuée, il la retourne, car il ne s'est lié que sur cet état ; en cas de désaccord sur le changement, la parole est à l'acheteur, car on prend le prix de lui sans son consentement, ce qui n'est pas permis. Si l'objet peut changer ou non, deux avis : invalide, car douteux sur la persistance de sa description ; ou valide, qui est le madhhab, l'origine étant la persistance, par analogie à l'objet immuable.
La vente de l'aveugle : s'il vend ou achète une chose qu'il n'a jamais vue, ce n'est pas valable selon le madhhab, car la vente de ce qu'on n'a pas vu s'accomplit par la vue, inaccessible à l'aveugle ; il ne peut pas non plus déléguer le choix de vue, car ce choix est établi par la Loi et n'admet pas de délégation, comme le choix de séance, contrairement au choix conditionnel. Les hanbalites précisent : l'aveugle vend et achète valablement par description suffisante pour le salam, et s'il trouve le défaut de description, il a le choix de non-conformité comme le voyant, à plus forte raison ; et valablement par ce qui lui permet de connaître la marchandise sans la vue : odorat, toucher, goût, ou s'il l'a vue avant de perdre la vue, dans un délai sans changement apparent (Kashshaf al-Qina', 3/187-190 ; Minar al-Sabil, 2/12 ; Charh Muntaha al-Iradat, 3/136-138 ; al-Rawd al-Murbi', 1/543-544 ; al-Incaf, 4/294-296 ; Majmu' al-Fatawa, 29/36 ; al-Ta'liqa al-Kubra, 3/7-34).
La vue d'une partie suffit si elle indique le reste : la surface d'une réserve de blé et semblables, la noix, la dattte sèche, le haut des liquides dans leurs récipients, le haut des dattes dans le récipient, la nourriture dans ses plats, le coton nu même dans son ballot, car l'intérieur est comme l'extérieur ; pas de choix si l'intérieur est vu, sauf déficit par rapport au visible. Contrairement à la réserve de grenades, de coings et de pastèques, qui n'indique pas le reste : chaque unité doit être vue, et voir une face de la pastèque vaut la vente de l'absent, même si le plus probable est l'homogénéité, comme le vêtement uni dont une face suffit. Pour le raisin et la pêche, la vue du haut ne suffit pas, tant la variation est grande, contrairement aux grains. Si la chose varie et que voir le reste est pénible (la noix dans la coquille inférieure), la vente est valable, la vue de l'intérieur étant pénible, comme la vue des fondations des murs. L'échantillon homogène (grains) dispense de voir le reste, et il n'est pas requis qu'il soit mélangé à la marchandise avant : « je te vends le blé de cette maison avec l'échantillon » est valable, même sans mélange préalable ; « de ce genre, tant » n'est pas valable, car il n'a vu ni la marchandise ni une partie d'elle.
La vue de chaque chose selon ce qui lui convient : pour les maisons, voir toits, murs intérieurs et extérieurs, bain et latrines ; pour le verger, les canaux d'irrigation ; et la voie d'accès et le canal du moulin, vu leur incidence sur le but. Pour les montures, l'avant, l'arrière et les jambes, et on soulève la selle et les sacs ; le galop du cheval n'est pas requis selon l'avis correct. Pour le vêtement plié, le dépliage, et s'il est uni la vue d'une face suffit. L'avis le plus sûr chez al-Shafi'i : la description de type salam ou la description reçue par transmission massive ne dispense pas de la vue, car elle donne ce que les mots n'atteignent pas ; l'autre avis : elle suffit et l'acheteur n'a pas de choix, le fruit de la vue étant la connaissance et la description la donnant (al-'Umm, 3/40 ; al-Muhadhdhab, 1/263-265 ; Rawdat al-Talibin, 3/24-26 ; al-Majmu', 9/273 ; al-Iqna', 2/282 ; Mughni al-Muhtaj, 2/438-442 ; Kifayat al-Akhyar, 287-288 ; Nihayat al-Muhtaj avec la Hashiya al-Shubramullisi, 3/467-471 ; al-Dibaj, 2/19-21 ; al-Najm al-Wahhaj, 4/42-43).
Hanbalites : la vente est valable par la vue, contemporaine du contrat (de tout l'objet, sans divergence ; d'une partie indiquant le reste : valable), ou antérieure. La vente du modèle n'est pas valable selon l'avis correct du madhhab ; ce qui est connu par toucher, odorat ou goût vaut la vue. Celui qui achète ce qu'il n'a pas vu sans description, ou a vu sans savoir ce que c'est, ou reçoit une description insuffisante pour le salam : la vente n'est pas valable tant qu'il n'a pas vu la marchandise. Si une description suffisante pour le salam est donnée, ou la vue faite, puis que le contrat suit après un délai sans changement apparent, la vente est valable selon l'avis le plus sûr des deux ; si le délai permet le changement aussi bien que son absence, le contrat n'est pas valable. La marchandise périssable (fruit), moyenne (animal) ou durable (immeuble) s'apprécie selon son type, même absente et lointaine, si le vendeur peut la faire venir. Si l'acheteur la trouve conforme à la vue préalable, pas de choix ; s'il la trouve changée, il annule après délai, comme le choix du défaut ; le défaut de description fonde le choix de non-conformité, sauf signe de satisfaction (baisse de prix et semblables), qui le fait tomber ; monter la monture vendue pour la ramener ne fait pas tomber le choix, car cela n'indique pas le consentement au changement. Celui qui annule son droit de retour n'a pas d'indemnité (arsh) selon l'avis le plus sûr : il choisit entre retourner et garder sans rien payer, contrairement à la vente avec condition de description, qui donne l'indemnité du défaut. En cas de désaccord sur la description ou sur le changement, la parole est à l'acheteur avec serment, l'origine étant l'innocence de sa responsabilité du prix. Si la marchandise se gâte dans le délai entre la vue et le contrat, ou y change à coup sûr, probablement ou peut-être, le contrat n'est pas valable, faute de condition ou par le doute. Si le vendeur dit « je te vends ce mulet pour tant », l'acheteur répond « je l'achète » et l'objet se révèle cheval ou âne, la vente n'est pas valable, faute de connaissance et de vue établissant la marchandise.
La vente de l'aveugle par description est valable, comme le salam, avec le choix de non-conformité comme le voyant ; et valable par l'odorat, le toucher et le goût, ou par la vue avant la cécité dans un délai sans changement. Celui qui achète ce qu'il n'a pas vu et sans description : contrat non valable ; s'il a vu sans savoir ce que c'est : vente non valable. Le statut du vendeur non-voyant vaut celui de l'acheteur. La vente par description est de deux types : la vente d'un objet déterminé, absent (« je te vends mon esclave turc » avec description) ou présent mais couvert (servante voilée, biens dans leurs coffres) : le contrat est résoluble par retour du bien, comme pour un défaut, sans droit au remplacement, puisque le contrat a porté sur cet objet même ; toute condition contraire invalide le contrat ; le contrat se résout aussi si l'objet périt avant la prise de possession, faute de lieu du contrat ; la scission est permise avant la prise du prix et de l'objet, et la description peut précéder le contrat dans la vente des corps, comme la vue ; dans le salam en revanche, la description ne précède pas plus le contrat que la vue ; et de même dans la vente des biens en responsabilité : « je veux te faire un salaf d'un kur de blé (mesure d'Irak) décrit » puis, plus tard même au long délai, « je t'ai fait un salaf d'un kur de blé sur les descriptions citées », avec paiement du prix avant la livraison : c'est valable, le contrat l'est par la connaissance de l'objet. Le deuxième type est la vente d'un décrit non déterminé (« un esclave turc »), avec description suffisante pour le salam : il est dans le sens du salam sans en être un, faute d'être différé ; si le vendeur livre un esclave autre que décrit, l'acheteur le retourne, et s'il livre le décrit avec un défaut, le retour n'invalide pas le contrat, qui n'a pas porté sur cet objet ; la prise de l'objet ou du prix en séance de contrat est requise, et il ne doit pas être formulé par le mot salam ou salaf (al-Kashshaf, cf. références hanbalites ci-dessus).
Le salam est licite par le Livre, la Sunna, l'unanimité et la raison ; c'est un contrat institué contre l'analogie, car c'est la vente de l'inexistant, mais l'analogie a été abandonnée devant le Livre, la Sunna et l'unanimité.
« Ô vous qui croyez, quand vous contractez une dette pour un terme fixé, écrivez-la »
Sourate Al-Baqarah, 282
Ibn Abbas a dit : « Je témoigne que le salaf garanti jusqu'à un terme fixé a été rendu licite par Allah dans Son Livre et qu'Il l'a autorisé », puis il récita le verset (rapporté par al-Shafi'i dans al-Musnad, 1314, al-Hakim 2/286, al-Bayhaqi 6/18 ; hadith authentique).
Quant à la Sunna, Ibn Abbas rapporte : « Le Prophète arriva à Médine alors qu'on y faisait du salaf sur les dattes pour un an ou deux ; il dit : celui qui fait du salaf sur des dattes, qu'il le fasse sur une mesure connue, un poids connu, jusqu'à un terme connu » (Boukhari 2240, Mouslim 1604). Muhammad ibn Abi al-Mujalid rapporte : Abdallah ibn Shaddad et Abu Burda m'envoyèrent vers Abdallah ibn Abi Awfa pour lui demander : les Compagnons du Prophète faisaient-ils du salaf sur le blé à l'époque du Prophète ? Il dit : nous faisions du salaf sur le nabit (raisin sec) des Syriens contre du blé, de l'orge et de l'huile, en mesure connue, à terme connu ; on lui demanda : aux possesseurs de ces denrées ? Il dit : nous ne leur posions pas cette question ; puis on l'envoya vers Abd al-Rahman ibn Abza, qui dit : les Compagnons du Prophète faisaient du salaf à son époque et ne leur demandait pas s'ils avaient des cultures (Boukhari 2128).
Quant à l'unanimité, un grand nombre d'hommes de science l'ont rapportée :
Quant à la raison : l'objet de la vente étant l'une des deux contreparties du contrat, il peut s'inscrire dans la responsabilité comme le prix ; et les gens en ont besoin : les cultivateurs, les producteurs de fruits et les commerçants ont besoin de dépenser pour eux-mêmes et leurs cultures jusqu'à maturité, et la dépense manque : le salam leur est donc permis, pour qu'ils s'enrichissent et que le bien livré s'obtienne à prix réduit. On l'appelle aussi vente du démuni (bay' al-mafalis), institué pour leur besoin de capital, car le plus grand nombre des vendeurs à salam (al-Mughni, 4/185).