Fiqh islamique > Les transactions financières > Les contrats financiers en islam > Les contrats financiers, partie 3
Sommaire :
Mis à jour le 26 septembre 2026 à 19h12
Cette troisième partie du chapitre des généralités sur les transactions financières couvre l'interdiction de disposer de son bien (hajr), le règlement amiable (sulh) et ses divisions, la cession de dette (hawala), le prêt de grâce (qard), puis la caution (kafala) et la garantie (daman) : définitions, divisions, différences entre les deux notions et preuves de leur légalité. Les positions des quatre écoles sont rapportées avec leurs références classiques, ainsi que les hadiths avec leurs sources et leur degré d'authenticité.
Elle est d'autant plus juste que l'article défini des opérations mentionnées dans la première définition indique l'englobement total, lequel ne se réalise que chez le fou, et non chez le mineur ni chez le prodigue (safih), car chacun des deux accomplit valablement certaines opérations patrimoniales : le prodigue gère valablement son bien et dispose par testament, le mineur transmet valablement un don et autorise l'entrée chez lui, et ainsi de suite (al-Dibaj (2/233), la Hâshiya d'al-Shibramallisi sur la Nihayat al-muhtaj (4/405), la Hâshiya d'al-Jamal sur le Sharh al-Manhaj (3/334)).
Les hanbalites disent : le hajr est le fait d'empêcher une personne de disposer de son bien, que cet empêchement vienne de la Loi, comme pour le mineur, le fou et le prodigue, ou du gouverneur, comme lorsqu'il empêche un acheteur de disposer de son bien jusqu'à ce qu'il s'acquitte du prix échu (al-Mughni (4/295), Kashshaf al-qina' (3/486), Sharh muntaha al-iradat (3/437), al-Rawd al-murbi' (2/47), Manar al-sabil (2/140)).
La légalité du hajr est établie par le Livre, la Sunna et le consensus. Quant au Livre, c'est la parole d'Allah :
« Si l'on découvre que le débiteur est faible d'intelligence ou incapable de dicter, que son tuteur dicte pour lui avec équité. »
Sourate al-Baqara, 282
L'imam al-Shafi'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) a interprété le prodigue (safih) comme le gaspilleur (mubadhdhir), le « faible » comme le mineur ou le vieillard atteint dans son intellect, et celui qui ne peut pas dicter comme celui dont la raison est dominée. Allah a informé que leurs tuteurs agissent à leur place : le hajr est donc établi sur eux (Mughni al-muhtaj (3/108)). Viennent ensuite les paroles d'Allah : « Ne donnez pas aux prodigues vos biens que Allah a placés sous votre garde ; nourrissez-les et habillez-les et tenez-leur un propos convenable », puis : « Éprouvez les orphelins jusqu'à ce qu'ils atteignent l'âge nubile ; si vous trouvez en eux de la maturité, remettez-leur leurs biens ».
« Et ne donnez pas aux prodigues vos biens que Allah a placés sous votre garde pour subvenir à vos besoins ; nourrissez-les et habillez-les et tenez-leur un propos convenable. »
Sourate an-Nisa, 5
Allah y a interdit de remettre leurs biens aux prodigues, parce que cela expose à leur perte ; le verset établit donc qu'on les empêche d'en disposer, ce qui est précisément le sens du hajr. Les biens y sont rattachés aux tuteurs parce que ce sont eux qui en ont la charge et les administrent.
« Éprouvez les orphelins jusqu'à ce qu'ils atteignent l'âge nubile ; si vous trouvez en eux de la maturité (rushd), remettez-leur leurs biens. »
Sourate an-Nisa, 6
Allah a ordonné de tester les orphelins dans la garde de leurs biens, en leur remettant une partie pour connaître leur compétence dans les opérations ; si l'on aperçoit en eux la maturité avant la puberté, leurs biens leur sont remis. Le texte établit donc qu'on ne leur remet pas leurs biens avant la maturité et qu'ils en sont interdits de disposition. Le hajr du fou s'établit par voie d'allusion, une fois établi pour ces deux.
Quant à la Sunna :
Le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) a placé sous interdiction le bien de Mu'adh ibn Jabal et l'a vendu en règlement d'une dette qu'il avait.Hadith faible, rapporté par al-Tabarani dans al-Awsat (1/146), al-Bayhaqi dans al-Kubra (11041), ad-Daraqutni (523) et al-Hakim dans al-Mustadrak (2/67)
Les savants ont unanimement admis la licéité du hajr du mineur et du fou.
Parmi les mérites du hajr : il renferme la compassion envers les créatures d'Allah, qui est l'un des deux pôles de la religion, l'autre étant la magnification de l'ordre d'Allah. Allah a créé les hommes et a réparti entre eux les intellects de façon inégale.
Le sulh sert à couper la querelle et la discorde ; c'est pourquoi le mensonge y est jugé bon (al-Mughni (4/308), al-Mubdi' (4/278), al-Incaf (5/234), Kashshaf al-qina' (3/455-456), Sharh muntaha al-iradat (3/407), Kashf al-mukhaddarat (1/427), al-Matla' (1/250), Matlab uli al-nuhah (3/334), al-Rawd al-murbi' (2/37)). Il se divise en plusieurs sortes : un sulh entre les musulmans et les mécréants ; entre l'imam et les rebelles ; entre les deux époux quand on craint la discorde entre eux ; et le sulh entre deux adversaires au sujet de biens, qui est l'objet de ce livre.
Le sulh est licite d'après le Livre, la Sunna et le consensus. Par le Livre, la parole d'Allah :
« Et le règlement amiable est meilleur. »
Sourate an-Nisa, 128
Et Sa parole :
« Il n'y a aucun bien dans la plupart de leurs confidences, sauf quand l'un d'eux ordonne une aumône, une bonne action ou une conciliation entre les gens. »
Sourate an-Nisa, 114
Et Sa parole :
« Si une femme craint de son mari de l'animosité ou du dédain, nul reproche à tous deux de se réconcilier par un accord. »
Sourate an-Nisa, 128
Et Sa parole :
« Si vous craignez une rupture entre les deux époux, désignez un arbitre de la famille du mari et un arbitre de la famille de la femme ; s'ils veulent la réconciliation, Allah rétablira l'entente entre eux. »
Sourate an-Nisa, 35
Et Sa parole :
« Si deux groupes de croyants se combattent, réconciliez-les ; si l'un des deux agresse l'autre, combattez celui qui agresse jusqu'à ce qu'il se conforme à l'ordre d'Allah ; s'il s'y conforme, réconciliez-les avec justice et soyez équitables, car Allah aime les équitables. »
Sourate al-Hujurat, 9
Par la Sunna :
« Le sulh est licite entre les musulmans, sauf un sulh qui rend illicite ce qui est licite ou qui rend licite ce qui est illicite. »Hadith authentique, rapporté par Abou Dawoud (3594) et Ibn Hibban (5091)
Le sulh qui rend licite ce qui est illicite consiste, par exemple, à transiger sur du vin ou analogue, ou à échanger des dirhams contre davantage de dirhams ; celui qui rend illicite ce qui est licite consiste, par exemple, à transiger avec l'une des deux épouses pour qu'il ne touche pas l'autre, ou avec sa femme pour s'interdire sa servante : tel est le sulh qui rend illicite le licite ou licite l'illicite, et il est nul (al-Mabsut (6/62), Mughni al-muhtaj (3/127)).
De même, l'hadith de Ka'b ibn Malik, qui réclamait son dû à Ibn Abi Hadrad à l'époque du messager d'Allah, dans la mosquée :
Leurs voix montèrent jusqu'au messager d'Allah, qui les entendit de chez lui. Il sortit vers eux, souleva le rideau de sa loge et appela : « Ô Ka'b ! » Celui-ci répondit : « Me voici, ô messager d'Allah. » Il montra de la main qu'il abandonnât la moitié, et Ka'b dit : « C'est fait, ô messager d'Allah. » Le messager d'Allah dit : « Lève-toi et paie-lui le reste. »Rapporté par Boukhari (2563) et Mouslim (1558)
Ces versets et ces deux hadiths renferment la réconciliation des gens au sujet des biens. Quant au consensus, les savants ont unanimement admis la licéité du sulh en règle générale, et un grand nombre d'entre eux ont rapporté ce consensus. L'imam al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Quant à l'accord, c'est le consensus des musulmans sur la licéité du sulh et sa permission légale » (al-Hawi al-kabir (6/366)). Ibn Qudama dit : « Les imams ont unanimement admis sa licéité » (al-Mughni (4/308)). Ibn Rushd dit : « Les musulmans se sont accordés sur sa licéité avec aveu » (Bidayat al-mujtahid (2/221)). Ibn Baziza dit : « Le sulh sur la base de l'aveu est licite par consensus des musulmans » (al-Bayan (6/242)). Al-'Imrani dit : « La communauté a unanimement admis sa licéité » (Rawdat al-muntasibin (2/1192)).
Le sulh est, en soi, une chose recommandée ; il peut devenir obligatoire quand son intérêt est déterminé, et illicite ou détestable quand il implique une corruption qu'il faut écarter ou qui l'emporte. Ibn Rushd dit : « Rien n'empêche que le juge oriente les deux adversaires vers le sulh tant qu'il ne lui est pas apparu que le droit appartient à l'une des parties, d'après la parole d'Omar à Abou Moussa (qu'Allah soit satisfait d'eux deux) : « Empresse-toi vers la réconciliation tant que la décision du jugement ne t'est pas apparue. » Si l'une des parties refuse, il n'insiste pas au point de laisser croire à une contrainte ; il les engage au sulh tant que le droit ne lui est pas apparu, et dès qu'il lui apparaît, il exécute le jugement en faveur du détenteur du droit » (al-Mukhtasar al-fiqhi (10/124), al-Taj wa-l-iklil (4/99)).
Le sulh est, à l'origine, de trois types :
Certains de ces types font l'unanimité sur leur licéité, d'autres sont l'objet de divergences. Le sulh avec aveu : un homme réclame contre un autre une créance ou une chose ; le défendeur le reconnaît, puis on procède à la transaction ; elle est alors licite à l'unanimité des savants, valable, et les effets et règles du sulh s'y rattachent, car il relève par a fortiori des preuves de sa légalité. Ibn Rushd dit : « Les musulmans se sont accordés sur sa licéité avec aveu » (Bidayat al-mujtahid (2/221)) ; Ibn Baziza dit : « Le sulh sur l'aveu est licite par consensus des musulmans » (Rawdat al-muntasibin (2/1192)).
Ce sulh est de deux sortes : un sulh de remise (ibra') et un sulh d'échange (mu'awada). S'il porte sur une partie de la chose réclamée, c'est une remise partielle, comme celui qui reconnaît une maison puis transige pour sa moitié : c'est une donation. S'il porte sur une chose autre que celle réclamée, comme celui contre qui on réclame une maison, qui la reconnaît et transige contre un objet déterminé, un habit par exemple : c'est une vente qui obéit aux règles de la vente. S'il porte sur un avantage, comme la jouissance d'une maison ou le service d'un esclave pour une durée connue : c'est un louage qui obéit à ses règles.
Les jurisconsultes des quatre écoles se sont accordés sur la validité de ces deux sortes, la remise et l'échange, bien qu'on trouve des divergences sur certains détails d'une école à l'autre. Voici le détail :
Les hanafites disent : si le sulh a lieu avec aveu, on y applique ce qui s'applique aux ventes quand il se fait d'un bien contre un bien, parce qu'il a le sens de la vente, à savoir l'échange d'un bien contre un bien entre les deux contractants de commun accord. La préemption (shuf'a) y trouve à s'appliquer s'il s'agit d'un immeuble, le bien se restitue pour vice, les droits de regard et de condition s'y établissent, la capacité de livrer la contrepartie y est exigée, et l'ignorance de la contrepartie le rend nul, car la vente est annulée par l'ignorance qui mène à la contestation. La contrepartie seule est visée par cette exigence parce que c'est son ignorance qui mène à la contestation : ce sur quoi on transige n'a pas à être livré, donc son ignorance ne nuit pas, contrairement à ce qui est exigé en échange. Aussi, si la contrepartie ne peut être livrée, le sulh est nul, tandis que ce sur quoi on transige ne serait pas nul pour cela ; et la contrepartie devient nulle par ignorance de son échéance si elle est différée.
Si ce sur quoi on transige et ce qui est exigé sont tous deux des biens de valeur estimable (qimi), ou si l'un est fongible (mithli) et l'autre ne l'est pas, le sulh avec aveu est valable et obéit à la vente. Si tous deux sont fongibles de genres différents et que la contrepartie est reçue dans la séance du sulh, il est valable et obéit à la vente. Quant au sulh avec aveu sur le genre de ce qui est réclamé, il comporte trois cas :
Si l'on transige d'un bien contre des avantages, on applique les règles du louage, parce qu'il en a le sens : c'est la location d'avantages contre un bien, et les contrats se jugent par leurs sens. La durée doit y être déterminée, et le sulh devient nul au décès de l'un des deux pendant le délai, parce que c'est un louage. Selon Muhammad, si le décès survient avant la jouissance, le demandeur reprend sa prétention ; s'il a joui de la moitié ou du tiers du délai, sa prétention tombe à proportion et il reprend la sienne pour le reste, Muhammad ayant assimilé le sulh au louage. Abou Youssouf dit : le sulh diffère du louage ; si le défendeur meurt, le sulh devient nul et le demandeur peut exiger de sa succession ; de même si le demandeur meurt, le sulh devient nul pour le service d'un esclave, la jouissance d'une maison et la culture d'une terre, et ses héritiers le remplacent dans l'exécution ; il devient nul pour la monture d'un animal ou le port d'un vêtement, sans remplacement par les héritiers, car les gens diffèrent à cet égard. Si la chose objet du profit périt ou devient due, le sulh devient nul d'un commun accord. En voici la forme : un homme réclame quelque chose contre un autre, qui le reconnaît ; puis ils transigent contre la jouissance d'une maison pendant un an, la monture d'une bête connue, le port d'un vêtement ou la culture d'une terre pour une durée connue : ce sulh est licite, il vaut louage et obéit à ses règles ; et tout avantage dont l'acquisition est permise par un contrat de louage l'est aussi par un contrat de sulh (al-Jawhara al-nira (4/36-37), al-Ikhtiyar (3/5-6), al-Lubab (1/590), Mukhtasar al-Waqaya (2/309), al-Hidaya (3/192), al-'Inaya (12/57), al-Fatawa al-hindiyya (4/230), Durr al-hukkam (4/28)).
Les malikites disent : le sulh est de trois catégories : vente, louage ou donation. Ce qui est donné en échange, s'il s'agit d'une chose, c'est une vente ; d'un avantage, un louage ; et s'il s'agit d'une partie de ce qui est réclamé, une donation. Ces trois catégories s'appliquent au sulh avec aveu, avec déni et avec silence : dans ces trois cas, le sulh est licite tant qu'il ne mène pas à l'illicite ; s'il y mène, il est illicite, d'après la parole du Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) : « Le sulh est licite entre les musulmans, sauf un sulh qui rend illicite ce qui est licite ou qui rend licite ce qui est illicite » (hadith authentique, rapporté par Abou Dawoud (3594) et Ibn Hibban (5091)).
Le sulh est tantôt sur autre chose que l'objet réclamé, tantôt sur une partie de cet objet. S'il est sur autre chose, par exemple transiger contre une somme d'argent ou contre une marchandise ou une nourriture différentes de ce qui est réclamé, il n'y a pas de divergence : c'est une vente à échange, car il équivaut à vendre une marchandise contre de l'argent ou contre une marchandise différente, et de même pour la nourriture. Les conditions de la vente y sont donc exigées, avec l'absence de ses empêchements : être pur, connu, utile, livrable, ne pas être une nourriture à échange, et le reste de ce qui a été mentionné. S'il porte sur une partie de l'objet réclamé, par exemple transiger pour une partie et remettre l'autre, c'est une donation de la partie abandonnée et une remise par le demandeur de cette partie ; cette donation oblige le donateur parce que la chose est déjà en possession du bénéficiaire, de sorte que l'acceptation de ce dernier, du vivant du donateur, y est exigée. Et si l'échange porte sur un avantage, c'est un louage pour ce qui est donné en échange, auquel s'appliquent ses conditions (Tuhfat al-muhtaj (4/180), al-Sharh al-kabir (4/503-504), Mawahib al-Jalil (7/6), al-Taj wa-l-iklil (4/99), Sharh mukhtasar Khalil (6/2-3), Sharh Mayara (1/227), Hashiyat al-'Adawi (2/459), Balghat al-salik (3/256-257)).
Les shafi'ites disent : le sulh avec aveu est de deux sortes : échange et remise. La première, le sulh d'échange, est ainsi nommée parce que le détenteur du droit s'est substitué à son droit autre chose qu'il a agréée, objet ou avantage : c'est celui qui porte sur autre chose que l'objet réclamé, par exemple celui contre qui on réclame une maison, qui la reconnaît et transige contre un esclave, une monture ou un habit : il obéit aux règles de la vente, même conclu avec le mot « sulh », car on considère le sens, et toutes les règles de la vente s'y rattachent : la restitution pour vice, la préemption, l'interdiction de disposer avant la prise de possession, la réception dans la séance si les deux termes relèvent de la même cause de riba, comme transiger de l'argent contre de l'or, et l'égalité exigée dans la balance légale s'ils sont du même genre, comme or contre or ou blé contre blé ; il est annulé par le hasard (gharar), l'ignorance et les conditions corrompues, comme la vente. Si le sulh va de l'objet réclamé vers un avantage portant sur autre chose, comme transiger la maison contre l'usage de sa voiture pendant un an, c'est un contrat de louage et les règles du louage s'y établissent, parce qu'il en a le sens. S'il porte sur l'avantage de l'objet réclamé lui-même, comme transiger pour que le demandeur habite la maison réclamée dix ans puis la restitue, c'est un prêt à usage ('ariya) auquel s'appliquent ses règles.
S'il transige sur une partie de l'objet réclamé, comme celui qui transige sur la moitié ou le tiers de la maison réclamée, ou de deux parts de butin, c'est une donation d'une partie du droit du demandeur à celui qui la détient ; l'acceptation et un délai permettant la prise de possession y sont exigés. Cela est valable avec le mot « donation », avec ce qui en a le sens, et avec le mot « sulh » ; mais ce sulh n'est pas valable avec le mot « vente », car la chose entière appartient à celui qui a avoué : en la vendant par une partie, il vend la chose par une partie d'elle, ce qui est nul. Et s'il transige la maison réclamée contre le fait de l'habiter un an, c'est un prêt de la maison, révocable quand il veut ; sur l'avis le plus sûr, il ne mérite aucun loyer pour la période écoulée, parce que c'est un prêt ; sur un autre avis, il le mérite, car le défendeur a contrebalancé le retrait de la main sur la maison, ce qui est une compensation corrompue, et il rembourse alors au prix du loyer équivalent. Et s'il transige l'habiter un an contre l'avantage de son esclave pendant un an, c'est comme louer une maison contre le service d'un esclave pendant un an.
La deuxième sorte est le sulh de remise (ibra'), appelé sulh de la réduction (al-hatita) parce que le détenteur du droit a retranché une partie au défendeur. Il a lieu avec le mot « sulh » en disant par exemple : « Je transige avec toi sur le millier que tu me dois contre cinq cents » : c'est une remise partielle d'une dette avec le mot « sulh », valable d'après l'hadith de Ka'b ibn Malik déjà mentionné (Boukhari (2563), Mouslim (1558)). Elle est valable aussi avec les mots « remise » (ibra') et « réduction » (hatf) et leurs analogues, comme « abandon » (wadi') et « annulation » (isqat), et avec le mot « sulh » selon l'avis le plus sûr. L'acceptation y est exigée, parce que la parole a pour effet de l'exiger, ainsi que la réception des cinq cents dans la séance ; leur détermination n'est pas exigée dans le sulh lui-même.
Transiger une dette immédiate contre une dette égale différée, de même genre, même quantité et même qualité, ou l'inverse (transiger une dette différée contre une dette immédiate équivalente), annule le sulh ; s'il paie par anticipation la dette différée, le paiement est valable et le délai tombe, parce que l'acquittement et l'exécution émanent de leurs détenteurs légitimes. Transiger dix dus contre cinq différés libère des cinq et laisse cinq dus, parce qu'il a concédé en retranchant une partie et promis de différer le reste ; or la promesse n'oblige pas, et la réduction est valable. L'inverse, transiger dix différés contre cinq dus, annule le sulh, parce que la caractéristique de l'entrée en possession ne peut être rattachée, et il n'a laissé les cinq autres qu'en contrepartie ; si l'entrée en possession n'a pas lieu, l'abandon n'est pas valable ; la validité et la réduction suivent le régime de l'entrée en possession et du différé (al-Wasit (4/183, 186), Rawdat al-talibin (3/395, 399), al-Bayan (6/242, 245), Mughni al-muhtaj (3/127, 131), Nihayat al-muhtaj (4/439, 444), al-Najm al-wahhaj (4/433, 438), al-Dibaj (2/250, 254), la Hâshiya de Qalyubi et 'Umayra sur Kanz al-raghibin (2/769-770), la Hâshiya d'al-Bajuri sur le Sharh d'Ibn al-Qasim (1/802, 804)).
Les hanbalites disent : si le demandeur reconnaît une dette ou une chose, puis transige sur une partie de la dette ou de la chose réclamée, c'est une donation valable avec son propre mot, car nul n'est empêché de renoncer à son droit ou à une partie de son droit. Celui qui intercède auprès du créancier pour le débiteur ne commet pas de péché : le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) a parlé aux créanciers de Jabir, qui lui ont remis la moitié (hadith authentique, rapporté par Ahmad (3/313)), et a parlé à Ka'b ibn Malik, dont il a fait remettre la moitié de la dette (Boukhari (457), Mouslim (1558)). Mais cela n'est valable que sans le mot « sulh » : avec ce mot, ce serait transiger une partie de son bien contre une partie, en disant : « Transige avec moi sur le cent contre cinquante », c'est-à-dire « vends-moi », ce qui n'est pas permis, car c'est du riba, une lésion du droit et une consommation de bien injustement ; et s'il retient son droit sans cela, ce n'est pas valable non plus. Cela n'est valable aussi que si aucune condition d'échange n'est stipulée, en disant par exemple : « Je te fais remise ou donation à condition que tu me donnes tel bien », et que l'autre accepte : cela n'est pas valable, parce que cela implique un échange, comme s'il échangeait une partie de son droit contre une partie, sans que la donation ou la remise soit liée à une condition, ce qui n'est pas permis. Cela n'est valable enfin que si le demandeur ne retient pas son droit sans cela ; sinon, c'est nul, car c'est consommer injustement le bien d'autrui.
Et s'il transige contre un objet autre que celui réclamé, c'est une vente valable avec le mot « sulh », comme les autres échanges, et les règles de la vente s'y établissent comme il a été dit. Ainsi, s'il transige une dette contre un objet de même cause de riba, la réception de la contrepartie dans la séance et en bien entré dans la dette sont exigées, et le sulh est nul s'ils se séparent avant la réception, car ce serait vendre une dette contre une dette, ce qui est interdit. Cela comporte trois sortes : reconnaître une somme d'argent et transiger contre de l'argent : c'est un change (sarf) qui obéit à ses conditions, la réception dans la séance étant exigée ; reconnaître de l'argent et transiger contre une marchandise, ou l'inverse : c'est une vente dont toutes les règles s'établissent ; reconnaître de l'argent ou une marchandise et transiger contre un avantage, comme la jouissance d'une maison ou un service : c'est un louage dont les règles s'établissent, et il est annulé par la ruine de la maison comme tout louage ; si la ruine survient avant toute jouissance, le contrat est résilié et il récupère ce qu'il a donné en sulh de sa dette ou de son objet ; si elle survient après jouissance partielle, il est résilié pour le reste et il récupère au prorata de la période restante.
Et si le vendeur transige contre le vice d'une vente en recevant un objet, comme une dette, ou un avantage, comme la jouissance d'une maison déterminée, le sulh est valable, parce qu'on peut accepter une compensation pour le vice d'une vente. Si ce sur quoi on a transigé s'avère n'être pas un vice, comme le ventre gonflé d'une servante qu'on croyait enceinte, dont on découvre l'absence, ou si le vice disparaît rapidement, sans coût ni perte d'utilité pour l'acheteur, comme une épouse répudiée ou un malade guéri, il récupère ce qu'il a donné ; c'est que la partie manquante de la vente lui revient sans préjudice, comme si elle n'avait jamais existé, et le vendeur récupère ce qu'il a reçu en sulh, parce qu'il apparaît que l'acheteur n'y avait pas droit, le vice étant absent d'abord ou disparu ensuite sans dommage qui lui soit attaché.
Le sulh est aussi valable sur une dette ou une chose dont la connaissance est impossible, comme deux hommes entre lesquels existent des opérations et des comptes anciens dont aucun ne sait l'état de ce qu'il doit à l'autre, d'après ce qui est rapporté du Prophète (que la paix et le salut soient sur lui), qui dit à deux hommes en litige au sujet de successions effacées entre eux :
« Puisque vous avez fait ce que vous avez fait, partagez, visez le juste, puis tirez au sort, puis réconciliez-vous. »Hadith hasan, rapporté par Abou Dawoud (3586)
C'est une renonciation à un droit, donc valable dans l'inconnu par nécessité, et pour éviter la perte du bien ou l'encombrement durable de la dette : il n'y a pas d'autre voie pour s'en dégager. Ce dont la connaissance est possible n'en relève pas.
S'il dit : « Reconnaîs ma créance et donne-m'en telle part », et que le défendeur reconnaît, la dette l'oblige : nulle excuse pour celui qui avoue, qui reconnaît un droit dont la négation lui est interdite ; mais il n'est pas obligé de donner, car l'aveu est obligatoire sur lui sans contrepartie (al-Kafi (2/206), al-Furu' (4/203), al-Mubdi' (4/278, 290), al-Incaf (5/242), Kashshaf al-qina' (3/455, 462), Sharh muntaha al-iradat (3/408, 415), Kashf al-mukhaddarat (1/427), al-Matla' (1/250), Matlab uli al-nuhah (3/335, 339), al-Rawd al-murbi' (2/37, 41), Manar al-sabil (2/121, 125)).
Le problème est le suivant : un homme a sur un autre une dette différée et lui dit : « Transige avec moi pour une partie, payée à présent », c'est-à-dire : « Verse-m'en une partie à présent et je t'abandonne le reste. » En voici l'exemple : un homme a sur un autre vingt dinars à échéance d'un an, d'une vente ou d'un prêt ; la moitié de l'année passée, le créancier en a besoin et demande à son débiteur de s'acquitter, mais celui-ci refuse jusqu'à l'échéance ; le créancier lui dit : « Donne-m'en dix à présent et je t'annule les dix restantes. »
La majorité des jurisconsultes, hanafites, malikites, shafi'ites et hanbalites, jugent que, s'il transige sur la dette différée contre une partie échue, ce n'est pas valable : il donne la somme qu'il remet en compensation de l'avance de ce qui pèse sur lui, et la vente de la possession immédiate contre le différé n'est pas permise ; cela ressemble à l'augmentation avec différé, dont le caractère illicite fait l'unanimité, et la ressemblance tient à ce que le temps y est fait une part du prix dans les deux positions : là, quand le délai augmentait, la compensation augmentait ; ici, quand le délai est réduit, le prix est réduit en contrepartie. En anticipant une partie et en remettant le reste, il a vendu le délai contre la somme remise, et c'est exactement le riba, comme vendre le délai en disant : « Augmente ma dette et j'allonge ton terme. » Quelle différence y a-t-il entre dire « le délai est réduit et je réduis la dette » et dire « le délai est augmenté et j'augmente la dette » ?
Ils invoquent le récit d'al-Miqdad ibn al-Aswad :
Al-Miqdad dit : « J'avais prêté à un homme cent dinars ; puis mon carquois partit en expédition envoyée par le messager d'Allah, et je lui dis : Avance-moi quatre-vingt-dix dinars et je t'annule dix dinars. Il accepta. Cela fut rapporté au messager d'Allah, qui dit : Tu as consommé du riba, ô Miqdad, et tu en as nourri. »Hadith faible, rapporté par al-Bayhaqi dans al-Kubra (11471)
Et par ce qu'a rapporté l'imam Malik dans le Muwatta, au chapitre de ce qui est parvenu sur le riba dans la dette : 'Ubayd, client (mawla) d'al-Saffah, dit avoir vendu un tissu (bazz) appartenant à des gens de Dar Nakhla à terme ; voulant partir pour Koufa, on lui proposa de leur remettre une partie du prix contre un paiement immédiat ; il interrogea Zayd ibn Thabit, qui dit : « Je ne t'ordonne pas d'en consommer ni de t'en charger. » Et l'on demanda à 'Abdallah ibn Omar au sujet d'un homme créancier d'un autre à terme, où le créancier abandonnerait une partie et l'autre paierait par avance : il désapprouva cela et l'interdit. Zayd ibn Aslam rapporte que le riba de la Jahiliyya était ceci : un homme avait un droit sur un autre à terme ; l'échéance venue, il disait : « Paies-tu, ou majores-tu ? » ; s'il payait, il prenait ; sinon, il augmentait son droit et repoussait le terme.
Malik (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « La chose détestée, sans divergence chez nous, est qu'un homme ait sur un autre une dette à terme, que le créancier en abandonne une partie et que le débiteur paie par avance ; cela est chez nous comme celui qui retarde sa dette au-delà du terme et dont le débiteur augmente le droit : c'est précisément le riba, sans aucun doute » (al-Muwatta (2/673)). Abou Omar Ibn Abd al-Barr dit : « Malik a montré que celui qui abandonne une partie de son droit avant l'échéance en le faisant payer par avance est comme celui qui prend son droit après l'échéance avec une augmentation de la part de son débiteur en compensation du retard : le sens commun aux deux est qu'en échange du délai tombé ou ajouté, une compensation est ajoutée à celui qui augmente le délai et retranchée à celui qui anticipe la dette avant son terme » (al-Istidhkar (6/488)). Muhammad ibn al-Hasan dit dans le Muwatta, après l'athar de Zayd ibn Thabit : « Quiconque a une dette à échéance sur autrui et demande d'en abandonner une partie pour accélérer le reste : cela ne convient pas, car il échange du peu contre beaucoup en dette, comme vendre du peu en numéraire contre beaucoup en dette. » C'est l'avis d'Omar ibn al-Khattab, de Zayd ibn Thabit et d'Abdallah ibn Omar, et l'avis d'Abou Hanifa (al-Muwatta (3/167)). An-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Transiger un millier différé contre cinq cents échues est nul » (Rawdat al-talibin (3/398) ; voir aussi Mughni al-muhtaj (3/130), Nihayat al-muhtaj (4/444), al-Najm al-wahhaj (4/438), al-Dibaj (2/254)).
Zufar, des hanafites, et l'imam Ahmad dans une version choisie par le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya, ainsi qu'un avis rapporté de l'imam al-Shafi'i par plusieurs savants, estiment que, s'il transige sur la dette différée contre une partie échue, c'est valable, pour la libération de la dette. Ibn Abd al-Barr rapporte dans al-Istidhkar (6/490) que l'avis d'al-Shafi'i a divergé en la matière : tantôt il disait qu'il n'y a pas de mal et le jugeait conforme au bien, tantôt il disait que « abandonne et précipite » n'est pas permis ; Ibn al-Qayyim rapporte dans Ighathat al-lahfan (2/11) que ses compagnons connaissaient à peine cet avis et ne le rapportaient presque pas. Et l'imam Taqi al-Din al-Subki dit dans ses Fatwas (1/340) : « Si une condition y est jointe, c'est nul ; sans condition, en anticipant sans condition et en remettant le reste, chacun étant satisfait, c'est permis, et c'est notre école ; la condition qui annule est la condition concomitante, et si elle est antérieure, elle n'annule pas », comme l'a explicité al-Juri, et c'est le sens des déclarations de tous les compagnons ailleurs ; des athars de permission et d'interdiction ont été rapportés, qu'on peut ramener à cette distinction.
Pour la licéité, on invoque le récit d'Ibn Abbas (qu'Allah soit satisfait d'eux deux) :
Quand le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) ordonna l'expulsion des Banu an-Nadir de Médine, des gens d'entre eux vinrent et dirent : « Ô messager d'Allah, tu as ordonné leur expulsion, et les gens leur doivent des dettes non échues. » Le Prophète dit : « Abandonnez (les dettes) et précipitez (le paiement). »Rapporté par al-Hakim dans al-Mustadrak (2325), at-Tahawi dans Sharh mushkil al-athar (4277), al-Bayhaqi dans al-Kubra (11467) et ad-Daraqutni (3025)
Ceci est l'opposé du riba : le riba mêle l'augmentation du délai et de la dette, et il est un préjudice pur fait au débiteur, tandis que notre question renferme la libération de la dette du débiteur et la jouissance du créancier de ce qu'on lui avance : tous deux en tirent profit sans préjudice, à l'inverse du riba sur lequel il y a unanimité. Rapprocher le délai d'une augmentation mène au plus grand des maux : qu'un seul dirham devienne des milliers et que la dette encombre les personnes sans utilité ; dans « abandonne et précipite », la dette de l'un se libère et l'autre profite de l'avance. La Loi vise la libération des dettes : le débiteur a été appelé prisonnier, et la libération de sa dette le tire de sa captivité, à l'opposé de l'encombrement par l'augmentation avec patience.
Sur le détail de l'école shafi'ite, l'imam Taqi al-Din al-Subki expose dans ses Fatwas la question du « abandonne et précipite » : un homme a sur un autre une dette différée ; le débiteur dit au créancier : « Abandonne une partie de ta dette et précipite le reste », ou le créancier dit au débiteur : « Avance-m'en une partie et j'abandonne le reste » ; cela vaut pour la dette écrite ou pour toute autre dette. Pour ce qui est autre que la dette écrite, Malik juge cela nul de façon absolue, avec ou sans condition, par suspicion (tuhma) : telle est la règle de son école. D'autres disent : si une condition y est jointe, c'est nul ; sans condition, en anticipant sans condition et en remettant le reste, chacun étant satisfait, c'est permis : telle est notre école ; la condition qui annule est la condition concomitante, et si elle est antérieure, elle n'annule pas. Al-Bayhaqi a intitulé un chapitre : « Celui qu'on fait payer par avance d'une part de son droit avant l'échéance et qui remet le reste, avec la satisfaction des deux ». Les compagnons ont justifié l'interdiction quand une condition y est jointe en disant que cela égale le riba de la Jahiliyya, et ils ont appliqué le régime de l'augmentation à la réduction (Fatawa as-Subki (1/340-341), et voir : al-Mabsut (21/31), Sharh Ibn Battal (8/103), al-Kafi (1/324), Bidayat al-mujtahid (2/108), Sharh az-Zurqani (3/410), al-Qawanin al-fiqhiyya (167), al-Sharh al-kabir (4/505), Hashiyat as-Sawi (7/398), Rawdat al-talibin (3/398), Mughni al-muhtaj (3/130), Nihayat al-muhtaj (4/444), al-Najm al-wahhaj (4/438), al-Dibaj (2/254), Ighathat al-lahfan (2/11, 13), al-Sharh al-kabir (5/4), al-Furu' (4/201), al-Mubdi' (4/279), al-Incaf (5/236), al-Rawd al-murbi' (2/38-39), Manar al-sabil (2/124-125)).
Le deuxième type est le sulh avec déni. En voici la forme : un homme réclame contre un autre un droit, une dette (un millier de dirhams par exemple) ou une chose (un tapis ou une maison) ; le défendeur ne le reconnaît pas et nie que le demandeur ait un droit sur lui ; puis le demandeur lui demande de transiger sur ce qu'il revendique, et le défendeur lui remet quelque chose en rachat de son serment, pour couper la querelle et se préserver de s'humilier dans les procès.
Les jurisconsultes ont divergé : ce sulh est-il valable ou nul ? Les shafi'ites, Ahmad dans une version et les zahirites jugent que le sulh avec déni est nul : si un homme réclame un droit contre un autre et transige avec lui sur sa prétention alors qu'il nie, le sulh est nul, le demandeur reprend sa prétention et le défendeur récupère ce qu'il a donné, d'après la parole d'Allah :
« Et ne consommez pas vos biens entre vous injustement. »
Sourate al-Baqara, 188
Or le sulh sur le déni relève de la consommation de bien injustement, parce qu'aucun droit ne lui a été établi contre quoi il pourrait être compensé. Et par l'hadith célèbre d'Abou Hourayra et Zayd ibn Khalid al-Juhani :
Un bédouin vint au messager d'Allah et dit : « Ô messager d'Allah, juge entre nous selon le Livre d'Allah. » Son adversaire dit : « Mon fils était ouvrier au service de cet homme et a forniqué avec sa femme. On m'a dit : ton fils mérite la lapidation ; j'ai donc racheté mon fils avec cent brebis et une servante. Puis j'ai interrogé les gens du savoir, qui m'ont dit : ton fils ne doit que cent coups de fouet et l'exil un an, et c'est sa femme qui mérite la lapidation. » Le messager d'Allah dit : « Je vais juger entre vous deux selon le Livre d'Allah : la servante et les brebis te sont rendues, et ton fils recevra cent coups de fouet et sera exilé un an. » Il mentionna la suite du récit : le messager d'Allah a annulé ce sulh et l'a dissous.Rapporté par Boukhari (2725) et Mouslim (1698)
Le sulh sur le déni rend illicite le licite et licite l'illicite : si le demandeur est menteur, il s'est approprié le bien du défendeur, ce qui est illicite ; s'il est véridique, son bien licite lui a été interdit. Cela entre donc dans la parole du Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) : « Le sulh est licite entre les musulmans, sauf un sulh qui rend illicite ce qui est licite ou qui rend licite ce qui est illicite » (hadith authentique, déjà cité). De même, c'est un sulh sur une simple prétention, qui doit être nul, comme si l'on réclamait un meurtre volontaire et qu'on transigeait dessus avec déni ; il a pris contre un droit qui ne lui a pas été établi, donc il ne peut en avoir la contrepartie. C'est un échange qui ne se valide pas avec l'ignorance, à plus forte raison avec le déni. Ce qui est dépensé dans le sulh ne peut être que dans quatre cas : dépensé pour repousser un préjudice, ce qui est consommation injuste de bien ; pour couper la prétention, ce qui introduit les considérations du riba : si le droit est un millier, on ne peut transiger au-delà, et si ce sont des dirhams transigés contre des dinars, on ne peut se séparer avant réception, ce qui serait permis si c'était pour couper la prétention ; pour être dégagé d'un serment ; ou pour l'échange : or l'échange se valide avec l'aveu et s'annule avec le déni, car on ne peut échanger contre un droit qui n'est pas dû.
Le sulh sur une partie est nul aussi selon l'avis le plus sûr, comme s'il portait sur autre chose que l'objet réclamé, car l'appréciation revient à celui qui donne, qui prétend ne l'avoir donné que pour repousser un préjudice, et prendre un bien pour repousser un préjudice n'est pas permis.
L'autre avis : le sulh avec déni est valable, parce que les deux s'accordent qu'une partie est due au demandeur, mais divergent sur la manière de la mériter ; cette divergence ne fait pas obstacle à la prise, et rend le demandeur donateur de la moitié s'il est véridique, et bénéficiaire d'une donation s'il est menteur, sans qu'on s'attarde à leur divergence. En est excepté le cas où l'objet réclamé est une dette et où ils transigent un millier contre cinq cents dans la dette : cela n'est pas valable absolument, parce que l'avis correct ne va que jusqu'à la donation, et rapporter la donation à ce qui est dans la dette est empêché, contrairement à ce qui est transigé contre cinq cents déterminés ; cela n'est pas valable selon l'avis le plus sûr.
Ainsi, le sulh avec déni n'étant pas permis, s'ils transigent avec déni, le sulh est nul et la restitution de la contrepartie est due, et il n'y a pas de remise même si l'on transige un millier de dirhams niés contre cinq cents dirhams avec remise du reste : ce qui a été reçu doit être rendu, et il n'est pas déchargé du reste, même si l'on établit le millier par preuve juste, auquel cas tout peut être exigé. C'est que ce qui est reçu par un sulh nul n'en devient pas propriété, comme ce qui est reçu par une vente nulle.
Si on demande : le détenteur du droit peut-il garder ce qui lui a été donné dans le sulh avec déni quand il est dans son droit ? On répond : cela lui est possible entre lui et Allah, mais devant le jugement apparent, la restitution est due. Et si une preuve est établie contre le défendeur après son déni, le sulh devient permis, parce que l'attachement du droit par la preuve équivaut à son attachement par l'aveu ; de même s'il avoue puis nie, le sulh est permis.
Les exceptions à la nullité du sulh sur déni : la réconciliation des héritiers au sujet d'une succession, si aucun n'a donné de compensation tirée de sa propriété propre ; le cas de celui qui a épousé plus de quatre femmes et meurt avant de choisir, ou répudie l'une de ses femmes et meurt avant la désignation, l'héritage étant suspendu entre elles et elles se réconciliant ; et le cas de deux hommes se disputant un dépôt chez un tiers qui dit : « Je ne sais pas à qui des deux il appartient », ou une maison entre leurs mains, chacun établissant une preuve puis se réconciliant (al-Umm (7/112), al-Hawi al-kabir (6/369, 371), Rawdat al-talibin (3/399-400), Mughni al-muhtaj (3/130-131), Nihayat al-muhtaj (4/444-446), al-Najm al-wahhaj (4/439-440), al-Dibaj (2/255), Kanz al-raghibin (2/775-776), al-Incaf (5/243)).
La majorité des jurisconsultes, hanafites, malikites et hanbalites, jugent ce type de sulh valable, d'après le sens apparent de la parole d'Allah : « Et le règlement amiable est meilleur » (Sourate an-Nisa, 128) : Allah a qualifié le genre du sulh de bon, et l'on sait que le nul ne saurait être qualifié de bon ; donc tout sulh est légal d'après ce texte apparent, excepté ce qui est exclu par une preuve particulière. Et d'après la portée générale de la parole du Prophète : « Le sulh est licite entre les musulmans, sauf un sulh qui rend illicite ce qui est licite ou qui rend licite ce qui est illicite » (hadith authentique, rapporté par Abou Dawoud (3594), at-Tirmidhi (1352), Ibn al-Jarud (637 et 638), Ibn Majah (2353), Ibn Hibban (1199), ad-Daraqutni (3/426), al-Hakim (2/49) et al-Bayhaqi (6/97)). Et d'après ce qu'on rapporte d'Omar (qu'Allah l'agrée) : « Renvoyez les adversaires jusqu'à ce qu'ils se réconcilient, car la décision du jugement sème entre eux la rancune » (rapporté par Abd al-Razzaq dans al-Musannaf (15304) et Ibn Abi Shayba dans son Musannaf (23349), chaîne interrompue, affaiblie par Ibn Hazm).
Omar a ordonné de renvoyer les adversaires au sulh de façon absolue, en présence de compagnons généreux, sans que quiconque n'ait désapprouvé : c'est donc un consensus des compagnons, preuve décisive. Le sulh a été légalisé pour couper la querelle et la contestation, et le besoin de les couper est plus fort dans le déni, car l'aveu est une entente et une aide. Le droit est établi selon la prétention du demandeur, et son droit à la querelle et au serment lui est légalement établi : c'est donc un sulh sur un droit établi, donc légal. Il renferme l'extinction du feu entre les gens et la levée des contestations destructrices, interdites par la parole d'Allah : « Ne vous disputez pas » (Sourate al-Anfal, 46). Et il est rapporté qu'une discorde survint dans une tribu à cause d'une suspicion contre un jeune homme, au point que quarante mille d'entre eux furent tués et que la guerre s'étendit entre eux jusqu'à ce que le sulh eût lieu et que le feu s'éteignît. Et on rapporte du Prophète : « Tout ce par quoi un homme protège son honneur est une aumône pour lui » (hadith faible, rapporté par al-Bayhaqi dans Shu'ab al-iman (3495) et al-Kubra (21662)) : l'aumône est recommandée pour celui qui la donne et licite pour celui qui la reçoit, et il en est de même du sulh.
Le demandeur ici a donné de l'argent de son plein choix : son sulh est valable comme celui qui avoue ; c'est un demandeur dont le mensonge n'est pas connu : son sulh est valable comme celui qui avoue. Si le sulh n'était permis qu'après l'aveu, il serait une pure vente et la spécificité du nom « sulh » serait vaine. L'appréciation dans les principes revient à celui qui prend, non à celui qui donne : ainsi le témoin qui témoigne de l'affranchissement de l'esclave d'un homme, dont le témoignage a été rejeté, puis qui achète cet esclave, peut-il en prendre le prix, croyant à sa licéité. De même, le sulh est licite pour celui qui prend, quand bien même celui qui donne nierait. L'interdiction du sulh avec déni reviendrait à interdire le sulh en toute situation, puisque le sulh avec aveu devient alors improbable. Il est licite à celui qui détient un droit nié par son débiteur de prendre de son bien la valeur de son droit ou moins ; si cela est licite sans son choix ni son consentement, plus forte raison avec son agrément et sa donation. De même qu'il est licite avec l'aveu du débiteur, plus forte raison avec son déni et son incapacité d'atteindre son droit autrement. Le demandeur prend ici la compensation de son droit établi, et le défendeur paie pour écarter de lui le mal et couper la querelle, et la Loi n'est jamais venue interdire cela : que le droit soit de même nature ou d'autre nature, à sa valeur ou moins ; s'il prend de même nature à sa valeur, il recouvre son dû ; s'il prend moins, il recouvre une partie et laisse le reste ; s'il prend d'autre nature, il a pris sa compensation. Mais il ne peut pas prendre de même nature plus que sa prétention : l'excédent n'a pas de contrepartie et il serait injuste de le prendre. S'il prend d'autre nature, c'est permis, et cela vaut vente pour le demandeur qui croit prendre une compensation, donc le jugement de son aveu s'impose à lui.
Si ce qui est pris est une part dans une maison ou un immeuble, la préemption s'y établit ; et s'il y trouve un vice, il peut le rendre et revenir sur sa prétention. Pour le dément, cela vaut remise : il a donné l'argent en rachat de son serment et pour écarter un préjudice, non en compensation d'un droit qu'il croit devoir ; le jugement de son aveu s'impose aussi, si bien que s'il trouve un vice dans ce sur quoi il a transigé, il ne peut se retourner contre le demandeur, car il croit ne pas en avoir pris compensation ; et s'il s'agit d'une part, la préemption ne s'y établit pas, car il la croit toujours propriété d'autrui, non acquise par le sulh. Si le défendeur paie ce qui est réclamé ou une partie, le jugement de la vente ne s'y établit pas et la préemption non plus, car le demandeur croit recouvrer une partie de son droit et reprendre son bien chez celui qui le détient, comme la reprise du bien usurpé.
Si l'un des deux est menteur, que le demandeur revendique ce qu'il sait ne pas lui appartenir et que le dément nie un droit qu'il sait devoir, le sulh est nul en réalité : ce que prend le demandeur menteur est consommation de bien injustement par menace, injustice et prétention fausse, non une compensation de droit, donc illicite pour lui, comme celui qui terrifie un homme par la mort jusqu'à prendre son bien. Et si le demandeur est véridique et que le défendeur connaît sa véracité et l'établissement de son droit, puis le nie pour réduire son droit ou l'apaiser contre quelque chose, c'est une lésion du droit et une consommation de bien injustement : le sulh est nul et le bien du demandeur ne lui est pas licite ainsi. Quant à nous, l'avis apparent est la validité, parce que nous ne connaissons pas la réalité cachée : l'affaire repose sur les apparences, et l'apparence du musulman est la sécurité (al-Mabsut (16/61-62), Bada'i' al-sana'i' (6/40), Mukhtasar al-ikhtilaf (4/195), al-Ikhtiyar (3/5), al-Jawhara al-nira (3/35-36), Mukhtasar al-Waqaya (309), Tabyin al-haqa'iq (5/30-31), al-Ishraf (3/45, n° 907), Tuhfat al-muhtaj (4/182), Fusul al-ahkam (284), Bidayat al-mujtahid (2/221), adh-Dhakhirah (5/351), al-Furuq (4/7-8), al-Sharh al-kabir (4/507, 509), Sharh mukhtasar Khalil (6/4-5), Balghat al-salik (3/260-261), al-Mughni (4/308, 310), al-Kafi (2/202), I'lam al-muwaqqi'in (3/358, 360), Sharh az-Zarkashi (2/135), al-Furu' (4/201), al-Mubdi' (4/279), al-Incaf (5/243), Kashshaf al-qina' (3/463-464), Sharh muntaha al-iradat (3/416-417), al-Rawd al-murbi' (2/42-43), Manar al-sabil (2/126-127), Jawahir al-'uqud (1/140), al-Ifsah (1/430-431), Maratib al-ijma' (69)).
Les malikites posent trois conditions au sulh, selon l'imam Malik, qui est le madhhab : que le sulh soit permis d'après la prétention de chacun du demandeur et du défendeur ; et qu'il soit conforme au jugement apparent de la Loi, sans suspicion de corruption. Ibn al-Qasim n'a retenu que les deux premières conditions, et Asbagh les a réduites à une seule : que leurs prétentions ne concourent pas à la corruption. Exemple remplissant les trois conditions : on réclame contre lui dix dus ; il nie ; puis on transige contre huit accélérés ou une partie échue. Exemple permis selon leurs prétentions mais interdit selon le jugement apparent : on réclame contre lui cent dirhams échus et l'on transige sur le report de quelques mois, ou contre cinquante différés d'un mois : le sulh est valable d'après la prétention de chacun, car le demandeur a différé ou remis une partie, et le défendeur s'est racheté du serment par ce qu'il s'est engagé à payer au terme ; mais ce n'est pas permis selon le jugement apparent, parce que c'est un prêt (salaf) avec avantage : le différé est le prêt, et l'avantage est la chute du serment reportée sur le demandeur en cas de déni, si le défendeur se dérobe ou jure, de sorte que tout le droit réclamé tombe : interdit selon l'imam Malik, permis selon Ibn al-Qasim et Asbagh. Exemple interdit selon leurs prétentions : on réclame contre lui des dirhams et une nourriture d'une vente ; il reconnaît la nourriture, nie les dirhams, et l'on transige contre une nourriture différée supérieure à sa nourriture ; ou il reconnaît les dirhams et l'on transige contre des dinars différés ou davantage de dirhams : Ibn Rushd rapporte l'unanimité sur sa nullité, et il est dissous pour le prêt avec augmentation et l'échange différé. Exemple interdit selon la prétention du seul demandeur : on réclame contre lui dix dinars ; il les nie ; puis l'on transige contre cent dirhams à terme : interdit d'après la prétention du demandeur à cause de l'échange différé, mais permis d'après le déni du défendeur, car il n'a transigé que pour le rachat du serment qui lui incombait ; interdit selon Malik et Ibn al-Qasim, permis selon Asbagh, leurs prétentions ne concourant pas à la corruption. Exemple interdit selon la prétention du seul défendeur : on réclame contre lui dix ardabbs de blé d'un prêt ; l'autre dit : « Tu n'as sur moi que cinq d'un salam », et veut transiger contre des dirhams accélérés : permis d'après la prétention du demandeur, parce que la nourriture d'un prêt peut être vendue avant sa réception ; interdit d'après la prétention du défendeur, parce que la vente de la nourriture d'un salam avant réception n'est pas permise : interdit selon Malik et Ibn al-Qasim (Tuhfat al-muhtaj (4/182), al-Sharh al-kabir (4/507, 509), Sharh mukhtasar Khalil (6/4-5), Balghat al-salik (3/260-261)).
Le troisième type est le sulh avec le silence du défendeur : un homme réclame quelque chose contre un autre, qui se tait sans avouer ni nier, puis transige pour se dégager du procès.
Les jurisconsultes ont divergé sur ce sulh comme sur le sulh avec déni. La majorité, hanafites, malikites et hanbalites, le permet, avec les mêmes preuves que pour le sulh avec déni, et parce que celui qui se tait peut être aussi bien en train d'avouer que de nier : quand il transige, nous présumons la validité plutôt que la nullité. Les shafi'ites le jugent nul : le sulh avec silence est nul comme le sulh avec déni, parce que la licéité du sulh exige un droit établi, absent ici ; celui qui se tait est réputé dément par règle jusqu'à ce qu'une preuve soit entendue contre lui ; s'il a donné de l'argent, c'est pour repousser une prétention fausse, ce qui tient lieu de pot-de-vin (sources précédentes sur le sulh avec déni).
Ce sur quoi le sulh est licite ou non diffère d'une école à l'autre. Les hanafites disent : le sulh est licite dans les cas suivants :
Quant à l'atteinte volontaire à la vie, d'après la parole d'Allah :
« À celui qui est accordé quelque chose par le frère de la victime, qu'on s'en tienne à ce qui est convenable et qu'on paye de bonne grâce. »
Sourate al-Baqara, 178
C'est-à-dire que le tuteur du tué reçoit du tueur, par voie de sulh, une somme d'argent de montant inconnu, qu'il a décrite ainsi parce qu'elle est de quantité inconnue : elle est fixée par leur accord mutuel. « Qu'on s'en tienne à ce qui est convenable » signifie que le tuteur du tué poursuit le sulh avec la contrepartie convenue, et « qu'on paye de bonne grâce » que le transigeant paie au tuteur du tué avec bienveillance.
Quant à l'atteinte involontaire à la vie, c'est que sa cause est l'argent : elle devient donc comme une vente, excepté qu'on ne peut dépasser le montant de la diyat quand le sulh porte sur l'un des montants de la diyat, parce qu'elle est fixée par la Loi et qu'on ne peut l'annuler, à l'inverse du sulh contre le talion, où le dépassement du montant de la diyat est permis, parce que le talion n'est pas de l'argent : il s'estime par l'accord. La différence est que la contrepartie du sulh dans l'atteinte involontaire et quasi volontaire est une compensation de la diyat, fixée à un montant connu qu'on ne peut dépasser : le dépassement du fixé serait du riba ; tandis que la contrepartie du sulh contre le talion est une compensation du talion, qui n'est pas du genre de l'argent, de sorte que la contrepartie ne constitue pas une augmentation sur l'argent fixé : le riba ne se réalise donc pas. Ce qui est au-dessous de la vie est mesuré à la vie : ce qui y requiert le talion se rattache à l'atteinte volontaire, et ce qui requiert l'argent à l'atteinte involontaire. Cela, quand on transige sur les montants de la diyat ; sur autre chose, le dépassement de la diyat est permis, parce que c'est un échange, avec la réception dans la séance pour ne pas séparer une dette contre une dette. Si le juge statue sur l'un des montants de la diyat, cent chameaux, et que le tueur transige avec le tuteur sur ces cent chamelles contre plus de deux cents vaches, qu'il a et qu'il livre, c'est permis : le jugement du juge fait que les chameaux sont exactement dus, et les vaches ne sont pas dues ; la vente des chameaux contre des vaches est permise. Mais transiger les chameaux contre un mesuré ou un pesé autre que les dirhams et les dinars à terme n'est pas permis, parce que les chameaux sont une dette dans la responsabilité : transiger contre un mesuré différé serait échanger une dette contre une dette. Transiger les chameaux contre leur valeur semblable ou davantage dans la limite de l'usage du troc est permis, parce que l'augmentation n'est pas précise ; au-delà de cette limite, ce n'est pas permis, car ce serait transiger plus que ce qui est dû.
Le sulh n'est pas permis dans une prétention de peine légale (hadd), parce que la peine est le droit d'Allah, non le sien, et qu'on ne peut renoncer au droit d'autrui. C'est pourquoi on ne peut renoncer quand la femme revendique la filiation de son enfant : c'est le droit de l'enfant, non le sien ; qu'il s'agisse de la peine pour vol, pour calomnie ou pour fornication : la peine du vol et de la fornication est, sans divergence, le droit d'Allah. Quant à la peine de la calomnie, c'est aussi, selon nous, le droit d'Allah, et le droit de la partie lésée est un droit établi par la Loi.
Si un homme saisit un fornicateur, un voleur ou un buveur de vin pour le mener au juge, et que le saisi transige avec lui contre de l'argent pour qu'il renonce, le sulh est nul, et il peut récupérer ce qui lui a été remis. Si le sulh a lieu sur la peine de calomnie avant la saisine du juge, la contrepartie n'est pas due et la peine tombe, parce qu'il s'est détourné de la prétention ; s'il transige après le litige, la contrepartie n'est pas due et la peine ne tombe pas.
Quand un homme revendique un mariage contre une femme qui le nie, et qu'elle transige contre une somme d'argent pour qu'il abandonne la prétention, c'est permis, et cela tient lieu de divorce par compensation (khul') : les affaires des musulmans sont présumées valides quand c'est possible, et cela est possible sur cet avis. Cela vaut devant le juge ; quant à ce qui est entre lui et Allah, il ne lui est pas licite de le prendre s'il est menteur. Et si une femme revendique un mariage contre un homme et qu'il transige contre une somme d'argent, ce n'est pas permis : il a donné l'argent pour l'abandon de la prétention ; si l'abandon de la prétention constitue une répudiation, le mari ne reçoit pas de compensation pour la répudiation ; si ce n'en est pas une, rien ne correspond à la compensation qu'il a donnée : ce n'est pas valable (Bada'i' al-sana'i' (6/48-49), al-Hidaya (3/194-195), al-Ikhtiyar (3/7-8), al-Jawhara al-nira (3/41, 43), al-Lubab (1/592-593), Mukhtasar al-Waqaya (2/311-312), Tabyin al-haqa'iq (5/34, 37), al-Fatawa al-hindiyya (4/320)).
Les malikites disent :
Le sulh n'est pas licite pour le faitiquement injuste, même si un juge dont l'avis le permet statue en sa faveur. Si l'injuste reconnaît après le sulh, la victime peut l'annuler, car il est comme celui qu'on a contraint ; de même si une preuve a témoigné pour la victime sans qu'il la connaisse au moment du sulh, fût-elle présente en ville : il peut l'annuler s'il jure qu'il l'ignorait ; sinon non, et plus fortement s'il reconnaît, témoigne en connaissance de cause, ou la connaît (Tuhfat al-muhtaj (4/188, 193), al-Sharh al-kabir (4/513, 517), Sharh mukhtasar Khalil (6/7, 9), al-Sharh al-saghir (7/393, 403), al-Taj wa-l-iklil (4/99, 102), Mawahib al-Jalil (7/11-12)).
Les shafi'ites disent : ce qui n'est pas de l'argent et ne revient pas à l'argent, comme la peine de la calomnie, ne peut faire l'objet d'un sulh avec compensation ; de même toute peine du droit d'Allah, comme la fornication et le vol : transiger avec un fornicateur contre ce qu'on prendrait de lui à condition de ne pas porter son affaire au juge pour que la peine ne soit pas établie est nul, parce que la peine est le droit d'Allah et qu'on ne peut renoncer au droit d'autrui ; un sulh sur les peines est un sulh qui rend licite l'illicite. D'après l'hadith d'Abou Hourayra et Zayd ibn Khalid al-Juhani (qu'Allah soit satisfait d'eux deux) :
Un bédouin vint et dit : « Ô messager d'Allah, juge entre nous selon le Livre d'Allah. » Son adversaire se leva et dit : « Il a dit vrai ; juge entre nous selon le Livre d'Allah. » Le bédouin dit : « Mon fils était ouvrier au service de cet homme et a forniqué avec sa femme. On m'a dit : ton fils mérite la lapidation ; j'ai donc racheté mon fils contre cent brebis et une servante. Puis j'ai interrogé les gens du savoir, qui m'ont dit : ton fils ne doit que cent coups de fouet et l'exil un an. » Le Prophète dit : « Je vais juger entre vous deux selon le Livre d'Allah : la servante et les brebis te sont rendues, et ton fils recevra cent coups de fouet et sera exilé un an. Toi, ô Unays, va auprès de la femme de cet homme : si elle avoue, lapide-la. » Unays alla la trouver le matin suivant et la lapida.Rapporté par Boukhari (2695), au chapitre « s'ils se réconcilient sur un sulh injuste, le sulh est rejeté », et Mouslim (1697)
Le sulh est aussi interdit sur l'élévation d'un auvent ou d'un balcon contre compensation, même si l'imam transige : l'air ne s'approprie pas par contrat, il suit la place de repos, comme le fardeau de la mère ; s'il nuit, le faire n'est pas permis, s'il ne nuit pas, celui qui l'enlève y a droit ; or ce à quoi l'homme a droit sur un chemin, comme le passage, ne peut être compensé. Il est permis de transiger sur l'écoulement d'une eau ou la fonte de neige sur la propriété du transigeant contre de l'argent, parce que le besoin y appelle ; mais il s'agit de l'eau amenée d'un fleuve vers une terre, ou de l'eau de pluie vers un toit. La laveuse de vêtements et de vaisselle, en revanche, ne peut faire l'objet d'un sulh contre de l'argent, parce que c'est inconnu et que le besoin ne l'exige pas, contrairement à al-Bulqini qui juge le besoin plus grand que la construction sur une terre. La condition du sulh sur l'écoulement de l'eau de pluie sur le toit d'autrui est qu'il n'ait pas d'écoulement vers la route sans passer sur le toit du voisin, selon al-Isnawi. Et la permission pour la neige vaut sur la terre d'autrui, non sur son toit, à cause du préjudice (Rawdat al-talibin (3/408), Mughni al-muhtaj (3/137, 149), al-Iqna' (2/308), Nihayat al-muhtaj (4/455-456), al-Najm al-wahhaj (4/440, 477)).
Les hanbalites disent : le sulh est valable sur une dette ou une chose dont la connaissance est impossible, comme deux hommes entre lesquels existent des opérations et des comptes anciens dont aucun ne sait l'état de ce qu'il doit à l'autre, d'après la parole du Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) à deux hommes en litige sur des successions effacées : « Puisque vous avez fait ce que vous avez fait, partagez, visez le juste, puis tirez au sort, puis réconciliez-vous » (hadith hasan, rapporté par Abou Dawoud (3586)). C'est une renonciation à un droit : valable dans l'inconnu par nécessité, pour éviter la perte du bien ou l'encombrement durable de la dette ; ce dont la connaissance est possible n'est pas permis. S'il dit : « Reconnaîs ma créance et donne-m'en telle part », et que l'autre reconnaît, la dette l'oblige : nulle excuse pour celui qui avoue ; mais il n'est pas obligé de donner, l'aveu étant obligatoire sans contrepartie. S'il transige la dette différée contre une partie échue, ce n'est pas valable : il donne la somme qu'il remet en compensation de l'avance de ce qui pèse sur lui, et la vente de la possession immédiate contre le différé n'est pas permise. S'il transige un millier d'échues contre la moitié différée, de son plein gré, la remise seule est valable, car il a remis de bon cœur sans empêchement, mais le report n'est pas valable, l'échéance ne pouvant être différée. Le sulh est valable sur tout ce contre quoi une compensation peut être prise, qu'il soit vendable ou non : le sang versé volontairement, la jouissance d'une maison, le vice d'une vente. Et quand on transige ce qui requiert le talion contre plus ou moins que la diyat, c'est permis : il est rapporté qu'al-Hasan, al-Husayn et Sa'id ibn al-'As firent des dons à celui à qui le talion était établi.
Al-'Imrani dit : « Les musulmans ont unanimement admis sa licéité » (al-Bayan fi madhhab al-imam al-Shafi'i (6/280)). An-Nawawi dit : « Le principe de la hawala fait l'unanimité » (Rawdat al-talibin (3/431)). Ibn Qudama dit : « Les gens du savoir ont unanimement admis la licéité de la hawala en règle générale » (al-Mughni (4/336)). Az-Zarkashi dit : « Le principe de sa licéité en général est le consensus » (Sharh az-Zarkashi (2/138)). Ibn Hubayra dit : « Ils se sont accordés sur la licéité de la cession » (al-Ifsah (1/437)). Ad-Damiri dit : « Les musulmans ont unanimement admis la licéité de la hawala en général ; par le sens, elle renferme le soulagement : l'homme peut être créancier d'une dette et en devoir une pareille, si bien que le recouvrement et l'acquittement lui deviennent pénibles ; elle a donc été permise pour écarter cette charge ; sinon, par analogie, elle ne serait pas permise, car c'est vendre une dette contre une dette, ce qui est interdit » (al-Najm al-wahhaj (4/469)).
La majorité des savants tient que la hawala est une vente de dette contre dette. Ibn Rushd dit : « La hawala est une vente par laquelle la dette passe de la responsabilité du cédant à celle du cessionnaire » (al-Bayan wa-l-tahsil (11/339), Mawahib al-Jalil (7/20)). An-Nawawi dit : « La réalité de la hawala comporte deux avis : le premier, que c'est un recouvrement de droit, comme si le cessionnaire avait recouvré sa créance sur le cédant et la lui avait prêtée sur le cessionnaire ; car si c'était un échange, la séparation avant réception ne serait pas permise si les deux termes étaient de nature riba. Le plus sûr des deux est que c'est une vente, l'avis explicite, parce qu'elle est l'échange d'un bien contre un bien ; et sur cet avis deux opinions : vente d'un objet contre un objet, ce qui est nul d'après la prohibition de vendre une dette contre une dette ; et l'avis correct : vente de dette contre dette, exceptée par nécessité. L'imam et son maître (qu'Allah leur fasse miséricorde) ont dit : il n'y a pas de divergence sur le fait que la hawala réunit les deux sens, le recouvrement et la substitution ; la divergence porte sur lequel l'emporte » (Rawdat al-talibin (3/431)). Ad-Damiri dit : « Sa réalité comporte des avis ; on dit : une opinion et deux avis. Le plus apparent et explicite : c'est une vente de dette contre dette, permise par nécessité ; sur cette base, sa révocation est possible, comme l'a dit al-Khwarizmi dans al-Kafi. Un autre avis, choisi par le cheikh et un groupe : c'est un recouvrement de droit, comme si le cessionnaire avait recouvré son droit sur le cédant et l'avait prêté sur le cessionnaire. Un troisième, choisi par le juge, l'imam et le père : elle combine l'échange et le recouvrement. »
Le cadi at-Tabari dit : « Cette divergence n'a d'utilité que d'établir le droit de rétractation dans la séance si l'on dit que c'est une vente ; sinon non, et c'est le plus sûr. Elle comporte pourtant de nombreux intérêts dans ce chapitre, parmi lesquels : la condition de garantie et de gage, et l'apparition de la faillite du cessionnaire au moment de la cession ; la préférence y est divergente » (al-Najm al-wahhaj (4/469-470)). Ibn Qudama dit : « La hawala dérive du transfert d'un droit d'une responsabilité à une autre. On a dit que c'est une vente, car le cédant achète ce qui pèse sur lui avec ce qui lui est dû ; le report de la réception y est permis par tolérance, parce que c'est institué pour la douceur, de sorte que le droit de rétractation dans la séance y entre. L'avis correct est que c'est un contrat de secours (irfaq) indépendant, non rattaché à autre chose : car si c'était une vente, elle ne serait pas permise, étant une dette contre une dette ; la séparation avant réception ne serait pas permise, puisque ce serait vendre un bien de nature riba dans son genre ; elle serait valable avec le mot « vente » ; elle serait valable entre deux genres comme toute vente ; et son nom suggère le transfert, non la vente. Sur cette base, aucun droit de rétractation n'y entre, et elle oblige par le seul contrat : c'est ce qui ressemble le plus aux propos d'Ahmad et à ses principes » (al-Mughni (4/336)). Al-Mardawi dit, dans la vingt-troisième règle : « La hawala est-elle un transfert de droit ou une remise ? Il y a divergence. On a dit que c'est une vente, car le cédant achète ce qui pèse sur lui avec ce qui est sur la responsabilité du cessionnaire ; le report de la réception y est permis par tolérance, de sorte que le droit de rétractation dans la séance y entre. Sache que la hawala ressemble à l'échange en ce qu'elle est une dette contre une dette, et au recouvrement en ce que le cédant est libéré et a droit à la livraison de la chose vendue s'il cède. »
Sont exclus de la définition précédente la vente, le salam, le prêt à usage, le louage et la société, parce que la contrepartie y est différente ; de même la donation et l'aumône. Les shafi'ites le définissent comme la mise en propriété d'une chose contre la restitution de son équivalent. Il est appelé qard parce que le prêteur prélève une part de son bien pour l'emprunteur ; les gens du Hijaz l'appellent salaf (Mughni al-muhtaj (3/29), Kanz al-raghibin (2/646), al-Dibaj (2/166), al-Najm al-wahhaj (4/278), Asna al-matalib (2/140)). Les hanbalites le définissent comme le versement d'un bien à titre de secours à celui qui en profite, contre la restitution de son équivalent ; c'est une sorte de salaf, parce que l'emprunteur profite de la chose empruntée (Kashshaf al-qina' (3/364), Sharh muntaha al-iradat (3/322), al-Rawd al-murbi' (2/5)).
Aucune divergence entre les savants : le qard est licite pour l'emprunteur et recommandé pour le prêteur, parce que c'est un acte de dévotion parmi les actes de dévotion : il procure un avantage à l'emprunteur, répond à son besoin, dissipe sa détresse et l'aide ; il est donc recommandé comme l'aumône, et son statut en soi est la recommandation. Du Livre : la parole d'Allah : « Entraidez-vous dans la piété et la crainte d'Allah » (Sourate al-Ma'ida, 2) : le prêt est une entraide dans la piété. Et Sa parole : « Faites le bien » (Sourate al-Hajj, 77) : prêter est une bonne action. De la Sunna :
« Quiconque soulage un croyant d'une détresse parmi les détresses de ce bas monde, Allah soulage une détresse parmi les détresses du jour de la Résurrection ; quiconque facilite à celui qui est dans la gêne, Allah lui facilite ici-bas et dans l'au-delà ; quiconque couvre un musulman, Allah le couvre ici-bas et dans l'au-delà ; et Allah aide Son serviteur tant que le serviteur aide son frère. »Rapporté par Mouslim (2699)
« Il n'est aucun musulman qui prête deux fois à un musulman sans que ce prêt équivaille, en récompense, à une aumône une fois. »Hadith authentique, rapporté par Ibn Majah (2430), d'après Abdallah ibn Mas'ud
Abou Rafi' (qu'Allah l'agrée) rapporte que le messager d'Allah emprunta à un homme une chamelle d'un an ; des chameaux de l'aumône légale arrivèrent, et il ordonna à Abou Rafi' de rendre à l'homme une chamelle d'un an. Abou Rafi' revint et dit : « Je n'y ai trouvé qu'une chamelle de quatre ans. » Il dit : « Donne-la-lui : les meilleurs des hommes sont les meilleurs en remboursement. »Rapporté par Mouslim (1600)
Quant au consensus, Ibn Qudama dit : « Les musulmans ont unanimement admis la licéité du prêt » (al-Mughni (4/207)). Les malikites disent : son statut en soi est la recommandation ; il peut devenir obligatoire, détestable ou interdit, et sa simple permission est rare. De même les shafi'ites : il est obligatoire si l'emprunteur est dans la contrainte ; il devient illicite aux deux s'ils savent ou pensent qu'il le dépensera dans la désobéissance, et détestable s'il le dépensera dans une chose détestable. L'emprunt n'est permis qu'à celui qui sait de lui-même qu'il peut rembourser, excepté si le prêteur sait qu'il est incapable. Il ne lui est pas licite de feindre la richesse et de cacher l'indigence au moment du prêt, comme il n'est pas permis de cacher la richesse et de feindre l'indigence en prenant l'aumône (Mughni al-muhtaj (3/30), al-Dibaj (2/166)). Ibn Qudama dit : « L'imam Ahmad a dit : il n'y a pas de péché sur celui à qui on demande un prêt et qui ne prête pas, parce que cela relève du bien : cela ressemble à l'aumône volontaire, et ce n'est pas détestable pour le prêteur. »
Ibn Manzur dit aussi : le garant (damin) est le caution (kafil) : « il a garanti la chose » par damn et daman : il l'a cautionnée. Ibn al-'Arabi dit : on dit : « J'ai garanti la chose, je la garantis, c'est une garantie : je suis garant » (Lisan al-'Arab (3/91, 9/64), aux entrées kafala et daman).
Les jurisconsultes ont varié dans la définition de la kafala et du daman selon les règles qui en découlent. Les hanafites ont deux définitions : la première : « la kafala est la jonction d'une responsabilité à une autre dans la demande » ; la seconde : « la jonction d'une responsabilité à une autre dans la dette » (al-Hidaya (3/87), al-Bahr al-ra'iq (6/221), Radd al-muhtar (5/281), Multaqa al-abhur (1/172), Tabyin al-haqa'iq (4/146), Fath al-qadir (7/163), Durr al-hukkam (1/614)). La première correspond à ce qu'a dit Muhammad Qadri Pacha, hanafite, mort en 1306 de l'hégire, dans Murshid al-hayran (822) : « la jonction de la responsabilité du caution à celle du débiteur principal dans la demande, par personne, dette ou objet ». Ibn Abidin estime que celui qui l'a définie par la dette visait une espèce de la kafala, la caution financière ; la caution par personne et par objets concerne la demande par accord ; ce sont deux essences qu'on ne peut réunir en une seule définition (Radd al-muhtar (5/281-282)). La première définition est donc préférée, parce qu'elle englobe toutes les espèces de la kafala : la kafala est valable aussi bien par l'argent que par la personne, et il n'y a pas de dette dans la personne ; la plupart des savants hanafites ont préféré cette définition, qui est la plus englobante.
Les malikites : Khalil dit : « le daman est l'occupation d'une autre responsabilité par le droit » (Mukhtasar Khalil (1/211) ; voir al-Taj wa-l-iklil (5/96), al-Sharh al-kabir (3/329)). Ibn 'Arafa le définit comme « l'engagement dans une dette sans la faire tomber, ou la demande du débiteur au profit du créancier » (Sharh hudud Ibn 'Arafa (319)). Le cheikh ad-Dardir le définit comme « l'engagement d'un responsable non prodigue dans une dette pour autrui, ou la demande du débiteur au profit du créancier » (al-Sharh al-saghir (3/272)).
Les shafi'ites définissent le daman comme « l'engagement dans un droit établi dans la responsabilité d'autrui, ou l'apport d'un objet garanti ou du corps de celui dont la présence est requise » (as-Siraj al-wahhaj (1/240), Asna al-matalib (2/235), Mughni al-muhtaj (3/161), la Hâshiya d'al-Jamal (3/377)). Les deux imams an-Nawawi et al-Mawardi distinguent les mots daman et kafala dans l'usage : le daman est propre à l'apport de l'argent, et la kafala propre à l'apport de la personne ; on dit donc : daman de l'argent et kafala du corps (Rawdat al-talibin (4/253), Mughni al-muhtaj (3/161)).
Les hanbalites : Ibn Qudama le définit comme « la jonction de la responsabilité du garant à celle du garanti pour l'obligation du droit, de sorte qu'il s'établit dans leurs deux responsabilités » (al-Mughni avec son commentaire (6/313), al-Kafi (2/160)). Al-Bahuti le définit comme « l'engagement de celui dont la donation est valable dans ce qui est dû ou peut le devenir pour autrui, tout en demeurant » (Kashshaf al-qina' (3/423-424), al-Rawd al-murbi' (2/180), Matlab uli al-nuhah (3/292)). Les hanbalites distinguent aussi la kafala du daman et définissent la kafala comme « l'engagement d'un majeur sain d'esprit, de plein gré, d'amener celui sur qui pèse un droit pécuniaire vers son créancier » (al-Rawd al-murbi' (6/441), Sharh muntaha al-iradat (2/252)).
Malgré cette distinction, ils permettent que la kafala se conclue par tout mot par lequel le daman se conclut, parce qu'elle est une espèce de lui : le daman est général et la kafala particulière. Dans Matlab uli al-nuhah : « la kafala se conclut par tout mot par lequel le daman se conclut, parce qu'elle en est une espèce. »
Le daman et la kafala ont, dans la langue, un seul sens. As-Sarakhsi dit : « ce contrat a pour nom la kafala et pour cause le daman » (al-Mabsut (19/168)). Al-Khatib ash-Shirbini dit : « celui qui s'y engage est appelé damin, et aussi hamil, za'im, kafil, sabir et qabil » (Mughni al-muhtaj (3/161)).
Dans l'usage des jurisconsultes, la plupart appellent daman l'engagement de l'argent, et kafala l'engagement d'amener la personne. Al-Mawardi dit : « l'usage veut que le damin soit employé pour les biens, le hamil pour les diyat, le za'im pour les biens considérables, le kafil pour les personnes, et le sabir pour tout cela » (al-Hawi al-kabir (6/431)).
Parmi les différences : la kafala peut concerner la personne, le daman l'argent. Tu dis : « j'ai cautionné Zayd » pour l'engagement de le livrer, et « j'ai garanti la terre » pour l'engagement d'acquitter son loyer ; on ne dit pas « j'ai cautionné la terre », parce que son objet ne disparaît pas au point de devoir l'amener : le daman est l'engagement d'une chose à l'égard du garanti, la kafala l'engagement de la personne du cautionné. De là la parole d'Allah : « et Zakariyya prit en charge (kaffalaha) sa subsistance » (Sourate Al 'Imran, 37) : il n'a pas dit « il l'a garantie ». Et le daman peut être fait pour quelqu'un qu'on ne connaît pas, tandis qu'on ne peut cautionner quelqu'un qu'on ne connaît pas : car on ne pourrait le livrer, tandis qu'on peut payer à sa place sans le connaître (al-Furuq al-lughawiyya d'Abou Hilal al-'Askari (1/453)).
Parmi les jurisconsultes, certains emploient le daman pour toutes ses espèces puis traitent ensuite ce qui est propre à chacune, soit sous le mot daman sans titre indépendant, comme dans Mukhtasar Khalil pour les malikites ; soit sous le titre de kafalat al-badan avec un titre indépendant, comme dans al-Minhaj et Rawdat al-talibin pour les shafi'ites, et al-Mughni, al-Rawd al-murbi' et Sharh muntaha al-iradat pour les hanbalites, où un chapitre sur le daman est suivi d'une section sur la kafala du corps avec ses règles propres. D'autres emploient la kafala pour toutes les espèces du daman, comme dans Bada'i' al-sana'i' et al-Hidaya pour les hanafites. La question est terminologique, et il n'y a pas de querelle dans la terminologie.
Les hanafites divisent le daman en deux parties :
Les malikites définissent la kafala par la personne comme « l'engagement d'amener le créancier au terme ou au moment du besoin » (al-Sharh al-saghir (3/286) avec Balghat al-salik, al-Sharh al-kabir (3/532)). Les shafi'ites : « l'engagement d'amener le cautionné à son créancier au besoin » (Mughni al-muhtaj (3/169)). Les hanbalites : « l'engagement d'un majeur sain d'esprit, de plein gré, d'amener celui qu'il cautionne et sur qui pèse un droit pécuniaire » (Kashshaf al-qina' (3/437-438), al-Rawd al-murbi' (6/441), Sharh muntaha al-iradat (2/252)).
Ces définitions tournent autour d'un seul sens, malgré la variété des mots : l'obligation d'amener un corps réclamé par son créancier au besoin. Cette espèce s'appelle kafala par la personne, par le visage ou par le corps.
Les malikites ajoutent une troisième partie : le daman de la demande (daman al-talab), qui est la recherche du créancier s'il a disparu, puis l'orientation du détenteur du droit vers lui (al-Sharh al-saghir (3/287-288)). Il y a une autre partie : le daman de l'identification (daman al-ma'rifa), que nous expliquerons plus loin, si Allah le veut.
Les malikites ont considéré le daman al-talab comme une troisième partie du daman, mais en réalité il diffère peu du daman du visage : c'est, comme ils disent, un daman de visage avec une condition. Le cheikh ad-Dardir dit : « le daman de la demande est l'engagement de le rechercher, en le cherchant s'il a disparu, puis en orientant le détenteur du droit vers lui, même s'il ne l'amène pas » ; c'est pourquoi le daman al-talab est valable pour les droits corporels autres que l'argent, comme le talion, les corrections et les peines, contrairement au daman du visage. Ses formules : soit en des termes explicites comme « je suis garant par sa recherche », « sa recherche pèse sur moi », « je ne garantis que sa recherche » ; soit par le daman du visage avec la condition de l'exclusion de l'argent, comme : « je garantis sa présence à condition de ne rien devoir d'argent si je ne le trouve pas », ou : « je ne garantis que sa présence », c'est-à-dire à l'exclusion de l'argent : c'est un daman de recherche. Celui qui garantit ainsi doit le rechercher de la mesure de sa force habituelle si le débiteur a disparu à l'échéance, dans les lieux proches, s'il connaît son lieu ; le débiteur présent est recherché dans la ville et les lieux proches si son lieu est inconnu. S'il a disparu et que son lieu est inconnu, il n'est pas chargé de la recherche ; s'il prétend ne pas l'avoir trouvé, il est cru et jure qu'il n'a pas failli dans sa recherche et qu'il ne connaît pas son lieu, sans charge d'argent, sauf s'il a négligé la recherche au point que le créancier ne puisse l'atteindre : il est alors condamné, comme s'il le cherchait dans un lieu où il pense qu'il n'est pas en abandonnant celui où il pense qu'il est ; plus fortement s'il l'a caché ou connaît son lieu sans orienter vers lui le créancier.
La Madunna rapporte : Sahnoun demanda à Ibn al-Qasim : « Que penses-tu de celui qui dit : Je cautionne sa présence jusqu'à tel terme ; si je ne l'amène pas, sa recherche pèse sur moi jusqu'à ce que je l'amène ; quant à l'argent, je ne le garantis pas : doit-il quelque chose d'argent si le terme passe sans qu'il l'amène, selon Malik ? » Il répondit : « Malik a dit : rien ne pèse sur lui, et il en est comme il l'a stipulé. » Et : « Si je cautionne la présence d'un homme pour un autre jusqu'à tel terme : si je ne l'amène pas au terme, il n'a rien sur moi d'argent, mais je suis garant de sa présence et je le recherche pour l'amener » : Malik dit : « il en est selon sa condition : rien ne pèse sur lui excepté la recherche de sa présence ; il s'est stipulé ce que tu as mentionné » (al-Madunna (3/124) ; voir Fiqh al-bay' (1359)).
Il y a pourtant une légère différence entre le daman al-talab et le daman du visage : le premier partage avec lui l'obligation d'amener, mais le daman du visage est propre dans la condamnation pécuniaire en cas d'impossibilité, même sans négligence ni dissimulation : on lui réclame l'argent qu'il garantit ; si la garantie porte sur un talion, une blessure, une peine ou une correction et que le garant faillit à l'amener, il n'est que puni : tel est le madhhab (Hashiyat al-'Adawi (2/473), Hashiyat ad-Dasuqi sur le Sharh al-kabir (3/347)).
Les savants ont divergé sur la kafala par la personne ; la kafala par l'argent, en revanche, ne fait l'objet d'aucune divergence. La majorité des jurisconsultes permettent la kafala par la personne, à l'exception d'un avis d'ash-Shafi'i dans « le Nouveau ». Al-Marghinani dit : « la kafala est de deux sortes, par la personne et par l'argent ; la kafala par la personne est permise, et ce qui est garanti par elle est l'amener du cautionné. » Ash-Shafi'i dit : « elle n'est pas permise, parce qu'on cautionne ce qu'on ne peut livrer : nulle puissance sur la personne du cautionné, contrairement à la kafala par l'argent, puisqu'il a puissance sur le bien de sa propre personne. » Notre argument : sa parole : « le garant est débiteur », qui établit la légalité de la kafala dans ses deux sortes ; et parce qu'il peut le livrer par un moyen, en informant le demandeur du lieu, en lui ouvrant le chemin, ou en s'aidant des auxiliaires du juge ; et le besoin est général ; et le sens de la kafala, la jonction dans la demande, peut se réaliser (al-Hidaya (3/87)).
Ibn Rushd dit : « Quant à la caution par la personne, dite daman du visage, la majorité des jurisconsultes des villes admettent sa validité légale quand elle a lieu à cause de l'argent ; il est rapporté d'ash-Shafi'i dans le Nouveau qu'elle n'est pas permise ; sa preuve est la parole d'Allah : « Il dit : Qu'Allah nous garde de prendre sinon celui chez qui nous avons trouvé notre bien » (Sourate Youssouf, 79), car c'est une kafala par la personne, semblable à la kafala dans les peines » (Bidayat al-mujtahid (2/450)). Al-Muzani dit dans son Mukhtasar : « ash-Shafi'i a affaibli la kafala du visage en un endroit et l'a permise en un autre, excepté dans les peines. » Ash-Shafi'i dit : « la kafala par la personne avec option n'est pas permise ; quand elle est permise sans option, aucun argent n'oblige le garant par la personne, sauf s'il nomme un argent qu'il cautionne ; la kafala n'oblige ni dans une peine, ni dans le talion, ni dans une punition : elle n'oblige que dans l'argent ; et s'il cautionne ce qui oblige un homme dans des blessures volontaires, si le tuteur veut le talion, la kafala est nulle ; s'il veut la compensation de la blessure, elle lui revient, et la kafala l'oblige parce que c'est une kafala d'argent » (al-Umm (3/204)). Abou al-Walid al-Baji, commentant la parole d'ash-Shafi'i, dit : « Quant à la caution par la présence, elle est permise, à l'encontre d'ash-Shafi'i ; notre preuve est que le but en est l'argent : il est garant de la présence du créancier pour réclamer l'argent ; c'est donc un gage par lequel on parvient à la réclamation de l'argent, comme le témoignage » (al-Muntaqa (4/53)).
Ibn Rushd dit aussi : « la preuve de ceux qui la permettent est la portée générale de sa parole : le garant est débiteur, et ils y voient un intérêt ; cela est rapporté des premières générations. Quant au jugement qui en découle, la majorité de ceux qui admettent la caution par la personne s'accordent : si le garanti meurt, rien n'oblige le garant de la présence ; il est rapporté de certains que cela oblige. Ibn al-Qasim distingue la mort en présence et en absence : s'il meurt en présence, rien n'oblige le garant ; s'il meurt en absence, on examine : si la distance entre les deux villes permet au garant de l'amener dans le délai fixé, environ deux à trois jours, et qu'il néglige, il est condamné ; sinon, il ne l'est pas » (Bidayat al-mujtahid (2/405-406)). Ibn Battal dit : « ceux qui la permettent ne divergent pas : si le réclamé disparaît ou meurt, aucune peine ne pèse sur le garant, ni talion : la kafala par la personne n'entraîne pas de jugement sur le corps » (Sharh Sahih al-Bukhari (6/422)). Ibn al-Munir dit : « la kafala par la personne est l'avis de la majorité ; ceux qui la soutiennent ne divergent pas : pour une peine ou le talion, si le cautionné disparaît ou meurt, aucune peine ne pèse sur le garant, contrairement à la dette ; la différence est que si le garant paie l'argent, le semblable lui est dû par le détenteur de l'argent » (Fath al-Bari (4/576)).
Cependant, la plupart des shafi'ites valident le daman du visage : an-Nawawi l'affirme dans Rawdat al-talibin.
La kafala du corps, dite aussi kafala du visage, est valable selon l'avis célèbre ; on dit : valable absolument : elle est permise par le corps de celui qui doit de l'argent ; s'il lui incombe une punition envers un être humain, comme le talion et la peine de la calomnie, la kafala est valable selon l'avis le plus apparent ; on dit : elle n'est pas valable absolument, et s'il s'agit d'une peine pour Allah, elle n'est pas valable selon le madhhab ; on dit : deux avis. Al-Ghazali a fixé : « le sens de la kafala du corps est l'engagement d'amener le cautionné par son corps : quiconque doit être présent à la séance du juge sur convocation, ou dont l'amener est requis, la kafala par son corps est permise » (Rawdat al-talibin (4/253)). Ash-Shirazi dit : « la kafala du corps est permise de façon explicite dans les livres » ; dans (at-Tanbih), au sujet des réclamations et des preuves : « la kafala du corps est faible », au sens de l'analogie ; certains de nos compagnons disent qu'elle est valable d'un seul avis ; d'autres qu'il y a deux avis : le premier, qu'elle n'est pas valable, parce que ce serait garantir un objet dans la responsabilité par contrat, comme le salam sur le fruit d'un palmier déterminé ; le second, qu'elle est valable, et c'est le plus apparent, d'après ce qu'a rapporté Abou Ishaq as-Sabi'i de Haritha ibn Mudarrib : j'ai prié avec Abdallah ibn Mas'oud le matin ; à la salutation, un homme se leva, loua Allah, le glorifia et dit : « Ô gens, par Allah, j'ai passé la nuit sans rancune envers quiconque ; j'ai poursuivi un homme de Banu Hanifa qui m'avait ordonné de lui amener un jeune esclave ; je parvins à la mosquée de Banu Hanifa, la mosquée d'Abdallah ibn an-Nawwaha, et j'entendis leur muezzin témoigner qu'il n'y a de divinité qu'Allah et que Moussaylima est le messager d'Allah ; je désavouai mon ouïe et retins mon cheval, jusqu'à ce que j'eusse entendu les gens de la mosquée conspirer là-dessus. » Abdallah ibn Mas'oud dit : « Abdallah ibn an-Nawwaha pèse sur moi. » Il vint, avoua. Abdallah lui dit : « Où est le Coran que tu récitais ? » Il dit : « Je m'en protégeais contre vous. » Il lui dit : « Repens-toi. » Il refusa ; il ordonna qu'on le mène au marché et qu'on lui tranchât la tête. Puis il consulta les compagnons de Muhammad au sujet du reste des gens. 'Adi ibn Hatim dit : « Une tumeur de mécréance a levé la tête : tranche-la. » Jarir ibn Abdallah et al-Ash'ath ibn Qays dirent : « Invite-les à se repentir ; s'ils se repentent, leurs tribus les cautionnent. » Il les invita, ils se repentirent, et leurs tribus les cautionnèrent (al-Muhadhdhab (1/343) ; voir al-Majmu' (13/214), Mughni al-muhtaj (3/169)). Et parce que le corps peut être dû par contrat, la kafala par lui est permise comme pour la dette.
Le daman est licite d'après le Livre, la Sunna et le consensus.
Premièrement, le Livre. Sa parole : « Il dit : Je ne l'enverrai pas avec vous jusqu'à ce que vous m'apportiez un engagement ferme au nom d'Allah, sauf si vous êtes cernés » (Sourate Youssouf, 66). « Un engagement ferme au nom d'Allah » : un pacte par lequel on est lié ; as-Suddi dit : ils jurèrent par Allah de le ramener sans le lui livrer. La preuve de ce verset : Ya'qub (que le salut soit sur lui) a recherché la garantie du retour de son jeune fils en exigeant cet engagement. Al-Qurtubi dit : « ce verset est un principe dans la permission de la caution par l'objet et du gage par la personne » (al-Jami' li-ahkam al-Qur'an (5/203)).
Sa parole : « Ils dirent : nous ne trouvons pas la coupe du roi ; celui qui la rapporte aura une charge de chameau, et j'en réponds » (Sourate Youssouf, 72). Al-Khattabi dit : « le za'im est le kafil ; c'est pourquoi on appelle le chef de tribu za'im, parce qu'il répond de leurs affaires » (Ma'alim as-Sunan (3/177)). Abou al-Walid al-Baji dit : « la preuve linguistique de ce nom pour la kafala est manifeste ; quant à la preuve de son jugement, c'est l'avis de celui qui dit que la loi de ceux qui nous ont précédés est loi pour nous, sauf ce qu'une preuve particularise : c'est le célèbre dans le madhhab de l'imam Malik » (al-Muntaqa (6/80)).
Deuxièmement, la Sunna :
« L'objet emprunté doit être rendu, le don doit être restitué, la dette doit être acquittée, et le garant est débiteur. »Hadith authentique, rapporté par Abou Dawoud (3565), at-Tirmidhi (1265), Ibn Majah (2405), Ahmad (5/267), at-Tayalisi (1211), Abd al-Razzaq dans al-Musannaf, Ibn Abi Shayba, ad-Daraqutni (3000), al-Tabarani et al-Bayhaqi dans al-Kubra (6/72), d'après Abou Oumama ; ad-Dhahabi dit dans as-Siyar (8/323) : « voilà une chaîne forte »
La preuve en est sa parole : « le garant est débiteur » : le cautionnaire est débiteur du retour du droit à son détenteur, que ce soit un objet, une dette ou une personne ; et par implication et indication, la kafala par l'argent et par la personne est permise, avec ses effets de condamnation pécuniaire quand le droit est réclamé par son détenteur.
Al-Bukhari a intitulé dans son Sahih : « le chapitre de la kafala dans les prêts, les dettes, par les corps et autre », et mentionné ce qui suit. Premièrement : Abou az-Zinad rapporte de Muhammad ibn Hamza ibn 'Amr al-Aslami, de son père : 'Omar l'envoya collecteur de l'aumône légale ; un homme tomba sur la servante de sa femme ; Hamza prit des garants de l'homme jusqu'à ce qu'il arrivât auprès d'Omar, qui l'avait fouetté de cent coups ; il les crut et l'excusa pour l'ignorance (rapporté par Boukhari (2290) sous forme suspendue, rattaché par at-Tahawi dans al-Mushkil (11/320) et dans Sharh ma'ani al-athar (3/36)). Al-Hafiz Ibn Hajar dit : « on tire de cette histoire la légalité de la kafala par les corps : Hamza ibn 'Amr al-Aslami est un compagnon qui l'a fait, et Omar ne l'a pas désapprouvé, malgré le grand nombre des compagnons à ce moment-là » (Fath al-Bari (4/549)).
Deuxièmement : Jarir et al-Ash'ath dirent à Abdallah ibn Mas'oud au sujet des apostats : « Invite-les à se repentir et cautionne-les » ; ils se repentirent et leurs tribus les cautionnèrent (rapporté par Boukhari sous forme suspendue (2/801), rattaché par at-Tahawi dans Sharh al-Mushkil (11/312-313)). L'orientation de cette preuve : Abdallah ibn Mas'oud a pris des garants des gens d'Abdallah ibn an-Nawwaha, de sorte que, lorsqu'ils confessèrent de nouveau la prophétie de Moussaylima, les garants furent tenus de les amener pour l'établissement des peines ; et l'acte d'Ibn Mas'oud, sans objection des compagnons, établit la permission de la kafala par les corps. Ibn al-Munir dit : « al-Bukhari a pris la kafala par les corps dans les dettes à partir de la kafala par les corps dans les peines, par la voie du plus fort » (Fath al-Bari (4/576)). At-Tahawi dit après ces deux récits : « dans ces deux hadiths, l'usage par Abdallah de la kafala par les personnes avec consultation et présence de ceux qui étaient présents, sans désapprobation ni opposition : preuve qu'ils l'ont suivi » (Sharh mushkil al-athar (11/313)).
Troisièmement, l'hadith d'Abou Hourayra :
Le messager d'Allah mentionna un homme des enfants d'Israël qui demanda à l'un d'eux de lui prêter mille dinars. Celui-ci dit : « Amène-moi des témoins. » Il dit : « Allah suffit comme témoin. » Il dit : « Amène-moi un garant. » Il dit : « Allah suffit comme garant. » Il dit : « Tu as dit vrai. » Il lui remit la somme jusqu'à un terme fixé.Rapporté par Boukhari (2063) dans le chapitre de la kafala, rattaché dans les ventes, et Ahmad (8232)
Ibn Hajar dit : « l'orientation en est la mention par le Prophète et son approbation : il ne l'a mentionné que pour qu'on l'imite, sinon cette mention serait vaine » (Fath al-Bari (4/551)).
Quatrièmement, al-Bukhari a intitulé : « celui qui garantit la dette d'un mort ne peut revenir en arrière », et al-Hasan l'a dit. Al-Hafiz dit : « sa parole « il ne peut revenir » signifie que la kafala l'oblige et que le droit s'établit dans sa responsabilité ; ou bien : il ne peut revenir sur l'héritage à hauteur de ce qu'il a garanti ; le premier sens est plus conforme à son propos » (Fath al-Bari (4/554)). Al-Bukhari a rapporté deux hadiths. Le premier, l'hadith de Salama ibn al-Akwa' : on apporta une dépouille pour que le Prophète priât sur elle ; il demanda : « A-t-il une dette ? » On dit : non, et il pria. Puis une autre dépouille : « A-t-il une dette ? » On dit : oui. Il dit : « Priez sur votre compagnon. » Abou Qatada dit : « Sa dette pèse sur moi, ô messager d'Allah. » Il pria sur lui (Boukhari (2295)). Ibn Hajar dit : « si Abou Qatada avait pu revenir en arrière, le Prophète n'aurait pas prié sur le débiteur avant qu'Abou Qatada n'acquitte la dette, de crainte qu'il ne revienne et qu'il n'ait prié sur un débiteur dont la dette demeure : preuve qu'il ne peut revenir » (Fath al-Bari (4/554)). Le second, l'hadith de Jabir ibn Abdallah : le Prophète dit : « Si les biens des deux mers venaient, je te donnerais ainsi et ainsi. » Les biens des deux mers ne vinrent pas jusqu'à la mort du Prophète. Quand ils vinrent, Abou Bakr ordonna de crier : « Quiconque a une promesse ou une dette auprès du Prophète, qu'il vienne. » Jabir vint, cita la parole du Prophète ; Abou Bakr lui versa une poignée qu'il compta : cinq cents, et dit : « Prends le double » (Boukhari (2296)). Ibn Hajar dit : « Abou Bakr s'est tenu à la place du Prophète, répondant de ce qui lui incombait d'obligatoire ou de surérogatoire ; dès qu'il s'y est engagé, il lui a fallu acquitter toute sa dette et sa promesse » (Fath al-Bari (4/555)).
Les gens du savoir ont encore invoqué ce qu'a rapporté Mouslim dans son Sahih, de Qabisa ibn Mukhariq al-Hilali : « Je me suis chargé d'une dette et je suis venu au messager d'Allah à son sujet. Il dit : Reste jusqu'à ce que l'aumône nous parvienne et nous t'en ordonnerons. Puis il dit : Ô Qabisa, la mendicité n'est licite que pour trois : un homme qui s'est chargé d'une dette, pour qui la mendicité est licite jusqu'à ce qu'il l'acquitte, puis il se retient... » An-Nawawi dit : « la charge est l'argent dont l'homme s'est chargé, c'est-à-dire qu'il emprunte et dépense pour réconcilier les gens, comme la réconciliation entre deux tribus ; la mendicité ne lui est licite, et on lui donne de l'aumône légale, à condition qu'il emprunte pour autre chose que la désobéissance » (Sharh Mouslim (7/133)).
Et ils ont invoqué ce qu'ont rapporté Abou Dawoud et Ibn Majah, la version étant celle d'Abou Dawoud, dans le chapitre de la kafala :
D'après Ibn Abbas : un homme devait dix dinars à son créancier à l'époque du Prophète et dit : « Je n'ai rien à te donner. » Il dit : « Non, par Allah, je ne te quitterai pas que tu ne m'aies payé ou amené un garant. » Il le tira vers le Prophète, qui dit : « Combien lui accordes-tu ? » Il dit : « Un mois. » Le messager d'Allah dit : « Je réponds pour lui. » Il vint au terme fixé, et le Prophète dit : « D'où as-tu obtenu cela ? » Il dit : « D'une mine. » Il dit : « Il n'y a pas de bien dans cela », et il acquitta la dette pour lui.Rapporté par Abou Dawoud (3328), Ibn Majah (2406), Abd ibn Hamid (597), at-Tahawi dans Sharh mushkil al-athar (12/226), al-Tabarani dans al-Kabir (11/218), al-Hakim dans al-Mustadrak et al-Bayhaqi dans al-Kubra (6/74) : chaîne bonne
Al-Khattabi dit : « dans cet hadith : l'établissement de la caution (hamala) et du daman, et l'établissement de l'obligation du créancier, et le fait de l'empêcher de disposer jusqu'à ce qu'il sorte du droit qui lui incombe » (Ma'alim as-Sunan (3/54)).