L'interprétation de la prise de possession (qabd)

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L'interprétation de la prise de possession (qabd)

Les juristes divergèrent sur la séparation requise : s'agit-il de la séparation corporelle, le change restant valide tant que les deux parties demeurent en séance, même longue, ou faut-il l'échange immédiat ? Les Hanafites et les Hanbalites optèrent pour la séparation corporelle. Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la séparation requise est que les deux contractants quittent leur séance chacun de son côté, ou que l'un parte tandis que l'autre reste ; s'ils demeurent assis en séance, même longtemps, ils ne sont pas séparés, faute de séparation corporelle ; il en va de même s'ils dorment sur place ou s'évanouissent ; et s'ils se lèvent puis partent ensemble, même direction et même chemin, un mille ou plus, sans se quitter, ils ne sont pas séparés : seule compte la séparation des corps. Il en va autrement de la faculté de rétractation de la séance, qui s'annule par le désintérêt, alors qu'ici le désintérêt ne compte pas (Badai al-Sanai, 5/215-216 ; cf. Sharh Fath al-Qadir, 7/137 ; al-Bahr al-Ra'iq, 6/209 ; Majma al-Anhar, 3/162). Muhammad a rattaché cela à la faculté de rétractation au point que si l'un dort longtemps ou fait voir un signe de désintérêt, le change s'annule comme cette faculté.

Muhammad a aussi jugé invalide le cas d'un homme à qui autrui doit mille dirhams et qui doit lui-même cinquante dinars à cet homme : s'il lui envoie un messager qui dit : « Je t'ai vendu les dinars que tu me dois contre les dirhams que je te dois », et l'autre accepte, c'est invalide, car les droits du contrat se rattachent aux contractants, non au messager, et les deux sont séparés de leurs corps. De même, si l'un appelle son partenaire depuis derrière un mur ou de loin, ce n'est pas valide, car ils sont séparés au moment du contrat ; à la différence de la vente ordinaire, où un messager valide le contrat puisque l'encaissement n'y est pas une condition de validité et que la séparation ne l'invalide pas. Ce qui compte est la séparation des deux contractants, qu'ils soient propriétaires ou représentants (père, tuteur, mandataire), car la prise de possession est un droit du contrat qui se rattache aux contractants. La séparation corporelle ne compte que là où elle est concevable : sinon, c'est la séance qui compte, comme dans le cas du père qui dit : « Témoignez que j'ai acheté ce dinar à mon fils mineur pour dix dirhams », puis se lève avant de peser les dix : le contrat est invalide, d'après Muhammad, car c'est le père qui contracte et l'on ne peut retenir la séparation des corps, et Allah sait mieux (Badai al-Sanai, 5/215-216).

La vente d'un genre contre le même genre et contre un genre différent, comme l'or contre l'argent, suit la même règle d'encaissement, car tout cela est change ; ils ne diffèrent que sur la licéité du dépassement : interdit à genre égal, licite à genre différent, mais la prise de possession reste exigée dans les deux cas (Badai al-Sanai, 5/215-216). Chez les Hanafites, la simple mise à disposition ne suffit pas : il faut la prise réciproque ; le Dur al-Mukhtar dit : « la prise réciproque se fait avec les doigts (barajim), non par simple abandon ». Ibn Abidin (qu'Allah lui fasse miséricorde) explique : « barajim » est le pluriel de « burjuma », les articulations des doigts, d'après le recueil de langue ; la mention des doigts vise à exiger un encaissement effectif plutôt qu'un simple abandon, de sorte que si le vendeur le pose dans sa paume ou dans sa poche, la prise est acquise (Hashiyat Ibn Abidin, 5/258). Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Tout ce où le dépassement est interdit, le report l'est aussi sans désaccord connu, et la séparation avant la prise de possession est interdite, d'après "espèce contre espèce" et "main contre main" ; l'interdiction du report est plus ferme » (al-Mughni, 4/30) ; et : « si l'objet de la vente est des dirhams ou des dinars, on les prend à la main » (al-Mughni, 4/90).

Les Malikites exigent une seule séance, un seul temps, ici et maintenant. Malik a rapporté de Nafi, d'après Abdallah ibn Omar (qu'Allah les agrée), qu'Omar ibn al-Khattab (qu'Allah l'agrée) a dit : « Ne vendez pas l'or contre l'or sauf pareil contre pareil, et ne dépassez pas l'un sur l'autre ; ne vendez pas l'argent contre l'argent sauf pareil contre pareil, et ne dépassez pas l'un sur l'autre ; ne vendez pas l'argent contre l'or, l'un étant absent et l'autre présent ; et s'il te demande d'attendre qu'il rentre chez lui, ne l'attends pas : je crains pour vous le rama, et le rama est le riba » (rapporté par Malik dans le Muwatta, n° 1303). Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les savants divergèrent sur le sens de la parole d'Omar quant à la manière de prendre dans le change. Malik dit : le change n'est valide qu'en présence immédiate : si l'un demeure avec lui du matin au midi assis, puis qu'ils se séparent et se retrouvent à midi, ce n'est pas valide ; le change n'est valide qu'au moment de l'offre verbale, et s'ils se déplacent de ce lieu vers un autre, leur prise réciproque est invalide. Al-Shafi'i et Abu Hanifa et leurs partisans disent : la prise réciproque dans le change est valide tant qu'ils ne se sont pas séparés, même si la durée s'allonge et qu'ils changent de lieu. L'argument de Malik est la parole du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) : « L'or contre l'or est riba, sauf ici et maintenant », qui indique l'immédiateté, non l'attente ; l'argument d'al-Shafi'i et des Koufiens est qu'Omar ibn al-Khattab rapporta le hadith puis dit à Talha : « Par Allah, tu ne le quitteras pas avant de prendre », et ajouta : « et s'il te demande d'attendre qu'il rentre chez lui, ne l'attends pas » : la séparation corporelle est donc visée (al-Istidhkar, 6/355-356 ; al-Bayan wa-l-Tahsil, 6/441).

Ibn Abd al-Barr dit aussi dans al-Kafi : rien dans le change ne permet le report d'une heure et plus, ni que l'un se cache de son partenaire avant la prise réciproque ; n'y sont licites ni la hawala (transfert de dette), ni la garantie (dhaman), ni la faculté de choix, ni le délai, ni la simple inspection ; tout se fait ici et maintenant, dans une seule séance et un seul temps. Chez Malik, on ne change pas contre ce qui n'est pas présent chez toi, ni contre ce qui n'est pas avec toi, même s'il arrive avant la séparation : chacun des deux parties sort l'espèce qu'il veut vendre, puis ils se séparent sans vente entre eux ; si une partie du change tarde, ce qui en a été pris est invalide chez Malik et le tout s'annule s'il s'agissait d'une transaction unique.

Celui qui a changé des dirhams et à qui il manque un dirham ne peut pas faire prêter ce dirham pour compléter l'échange entre eux et en faire une créance, ni le donner ensuite en aumône une fois qu'il sait que cela n'est pas permis : il faut annuler le change et que chacun reprenne son numéraire. De même si, après une séparation régulière, l'un découvre un défaut dans ce qu'il a pris : s'il exige le complément, le change est annulé par cette prise ; s'il accepte le défaut, le change est valide. Cela vaut lorsque le change a été global, sans prix nommé pour chaque dinar ; s'il a changé plusieurs dinars contre des dirhams en nommant le prix de chaque dinar, puis trouve dans les dirhams un dinar défectueux et veut le rendre, seul le change d'un dinar s'annule, si cela correspond au montant des dirhams rendus ou moins ; si cela excède ce montant, le change de deux dinars s'annule, et ainsi de suite au prorata (al-Kafi, p. 303-304). Certains compagnons de Malik distinguèrent ici selon que les dirhams étaient comptés ou mesurés, selon que le défaut était du plomb, du cuivre ou un alliage, et selon qu'il s'agissait d'une pièce incomplète ou fausse. Ibn Abd al-Hakam dit dans Usul al-Buyu : celui qui a changé des dinars contre des dirhams mesurés et qui y trouve une pièce incomplète, cassée ou laide qui ne circule pas parmi les gens ne peut pas la rendre, et rien de son change ne s'annule pour autant ; mais s'il y trouve du cuivre, du plomb ou un dirham maquillé, il peut la rendre s'il veut, et un seul dinar est annulé de l'échange. Les gens de Médine et d'autres ont sur ce point deux avis : l'un échange sans rien annuler de l'échange (avis d'al-Layth ibn Sa'd, d'al-Awza'i et d'Ahmad ibn Hanbal) ; l'autre annule la partie réfutée seulement, le change restant valide pour ce qui a été pris, et une communauté les suit également (al-Kafi, p. 303-304).

Le dénombrement des biens ribawi et leurs genres chez les Malikites

Les fruits des vignes forment tous un seul genre, quelle que soit la variété de leurs qualités, puisque le nom de raisin s'y applique ; les raisins secs forment un seul genre, quelles que soient leurs qualités et leurs provenances ; le blé forme un seul genre, quelles que soient ses qualités. Vendre des dattes contre des raisins secs, des raisins secs contre du blé ou des dattes contre du sorgho est licite avec dépassement après l'échange espèce contre espèce, mais le report y est interdit, la mesure les réunissant. Les viandes du bétail (mouton, chèvre, brebis, bouc) forment un seul genre : vendre la viande d'une brebis contre sa graisse, son lait ou sa laine est licite avec dépassement en pesant, le report étant interdit, le poids les réunissant. On ne vend pas le fil de coton contre le coton à poids égal, car le coton diminue en filé, comme la farine contre le blé (al-Mabsut, 12/112 ; Badai al-Sanai, 5/183, 185 ; Mukhtasar al-Waqayat, 2/69, 73 ; al-Jawhara al-Nira, 3/119, 133 ; al-Ikhtiyar, 2/35, 39 ; al-Lubab, 1/400, 405 ; Khulasat al-Dalail, 2/81, 89 ; al-Hidaya, 2/61 ; Sharh Fath al-Qadir, 7/4, 8 ; al-Khulasa al-Fiqhiyya sur l'école des maîtres hanafites, 2/70).

Le nombre des biens ribawi et leurs genres chez les Malikites sont les suivants :

• 1. Le blé, l'orge et le sult (orge décortiquée) : ces trois forment un seul genre par la proximité de leur utilité ; vendre une partie contre une autre avec dépassement est interdit, même main contre main.
• 2. L'alas : proche par nature du blé, nourriture des habitants de Sanaa au Yémen.
• 3. Le sorgho (dhura) et le millet (dukhn) : un grain plus petit qu'un grain de trèfle, nourriture des peuples du Soudan.
• 4. Le riz. Ces quatre genres sont chacun indépendants : le dépassement y est licite entre eux en comptant, et interdit au sein d'un même genre.
• 5. Les légumineuses dites qataniyyat : lentilles, haricots longs (loubiya), pois chiches, lupins, fèves, gesse chiche (julban), pois (basila) et kirsanna ; le dépassement y est interdit dans un même genre et licite entre deux genres ; elles sont dites qataniyyat parce qu'elles demeurent en place, c'est-à-dire y séjournent.
• 6. Dattes, raisins secs et figues : genres distincts.
• 7. Les oléagineux : olives, sésame, carthame, navet rouge, graines de lin et moutarde : leurs genres sont comme ceux de leurs huiles, si bien qu'on vend un ritl d'huile pure contre deux ritl de shayraj (huile inférieure), ou d'huile « chaude », en comptant.
• 8. Les miels ('usul), qu'ils proviennent d'abeilles, de dattes, de canne à sucre ou autre : genres où le dépassement est licite, comme un ritl de miel de canne contre deux ritl de miel d'abeille, main contre main ; et interdit dans un même type.
• 9. Le vinaigre et le nabidh (boisson infusée douce) : chacun d'eux est un genre indépendant, car le but recherché dans le vinaigre n'est pas, par coutume, celui du nabidh.
• 10. Tous les pains, même ceux faits en partie de légumineuses comme les fèves ou en partie de blé, forment un seul genre : le dépassement y est interdit.
• 11. Les œufs, de poule ou d'autre volaille : un seul genre ; on recherche l'égalité, quitte à échanger un œuf contre deux ou plus.
• 12. Le sucre : tous ses types forment un seul genre ; un ritl de sucre raffiné (mukarrar) ou de sucre candi (nabat) contre deux ritl avec un autre type est interdit.
• 13. Tout lait, de vache ou autre, sous toutes ses formes (lait, lait caillé, beurre baratté, lait battu) : un seul genre.
• 14. La viande d'oiseaux domestiques ou sauvages (milan, rakhama) : un seul genre où le dépassement est interdit ; le cuit en forme un genre, quelle que soit la cuisson.
• 15. Les animaux marins, poissons ou autres, petits et grands : un seul genre.
• 16. Tous les quadrupèdes, du bétail (moutons, vaches) ou sauvages (gazelle, buffle sauvage, âne sauvage) : un seul genre où le dépassement est interdit ; le cuit en forme un seul genre, quelle que soit la cuisson.

Ce qui complète l'alimentation ribawi lui est rattaché et tombe sous le riba du surplus : c'est ce sans quoi on ne profite pas de l'aliment, comme le sel, l'oignon, l'ail, et les épices (poivre, coriandre, carvi, aneth, cumin, anis) ; ce sont des genres distincts entre lesquels le dépassement est licite en comptant.

Ce qui n'est pas ribawi

• 1. Le médicament n'est pas ribawi, comme la coloquinte (hanzal), le harmal et les autres simples.
• 2. Le balah (petite datte formée avant maturité) n'est pas ribawi, car il n'est pas destiné à être mangé ; à la différence du fruit mûri : il monte du busr (fruit tendre) au rutab puis au tamr (datte sèche), tous ribawi à l'unanimité.
• 3. Le fenugrec, sec ou vert.
• 4. Les fruits (grenades, pêches) ne sont pas ribawi, même conservés en sirop, comme les pommes, les amandes et les noisettes.
• 5. L'eau, douce ou salée, n'est pas ribawi, ni même un aliment.

Le balah et l'eau se vendent à terme comme les médicaments, car ils sont comme des marchandises (Mawahib al-Jalil, 6/170 ; al-Taj wa-l-Iklil, 3/352, 370 ; Hashiyat al-Dasuqi sur al-Sharh al-Kabir, 4/74 ; al-Mukhtasar al-Fiqhi d'Ibn Arafa, 7/466 ; Sharh Miyara, 1/488 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 5/57 ; al-Fawakih al-Dawani, 2/75 ; Minh al-Jalil, 5/3 ; Tahrir al-Kalimat, 5/100 et 3/519).

Les Chafi'ites ont dit : le riba est interdit dans tout aliment, mesuré, pesé ou non, et non dans ce qui n'est pas aliment : il s'applique au coing, à la pastèque, à la grenade et aux légumes. L'aliment est ce qui se prépare en général pour la nutrition, l'accompagnement, le grignotage ou la médecine : céréales, sauces, douceurs, fruits, légumes, épices et médicaments, et les cas rares comme les glands et le turthuth, plante connue, mangé seul ou mêlé. L'interdiction du riba s'étend à tous les médicaments, comme les myrobalans (ihlilaj, amlaj) et la scammonée, et à l'eau. Quant aux corps gras, ils sont de trois catégories : ceux destinés à l'alimentation (beurre, sann, huile d'olive, shayraj, huiles de noix, d'amandes, de pistache, de navet, de moutarde, de pignon), où le riba s'applique car on les mange pour se soigner ; ceux destinés au parfum (huiles de violette, de rose, de jasmin, de camphre, de ban), où le riba s'applique également : aucune de ces huiles ne se vend partie contre partie avec dépassement, ni contre le shayraj avec dépassement, sans désaccord, car tout cela est shayraj dont l'odeur varie selon ce qui la jouxte ; enfin, ce qui est destiné à l'éclairage (huile de poisson, graines et huile de lin) n'est pas ribawi. Tout ce qui n'est ni or ni argent ni mangeable ni buvable ne comporte pas de riba : dépassement et report licites, séparation avant l'encaissement licite (al-Majmu', 9/380, 387 ; Mughni al-Muhtaj, 2/444, 449 ; al-Najm al-Wahhaj, 4/57 ; Nihayat al-Muhtaj avec la glose d'al-Shabramlisi, 3/487 ; al-Dibaj, 2/29 ; al-Siraj al-Wahhaj, p. 210 ; glose de Qalyubi et Umayra sur I'anat al-Talibin, 2/421 ; al-Bayan fi madhhab al-imam al-Shafi'i, 5/169).

Les Hanbalites ont dit : le mesuré comprend les autres grains, les oléagineux et les liquides ; mais l'eau n'est pas ribawi, car elle n'est pas thésaurisée par coutume et sa règle de base est la permission. Font partie des fruits mesurés et mangeables : dattes, raisins secs, pistaches, noisettes, amandes, pistaches de térébinthe (butm), aubépines (za'ror), jujubes, abricots, olives et sel. Le pesé comprend l'or, l'argent, le cuivre, le plomb, le fer, le fil de lin, le coton, la soie, le chanvre, la cire, le safran, le pain et le fromage, en raison de la coutume de pesée chez les gens du Hijaz, d'après le hadith d'Ibn Omar : « La mesure est la mesure des gens de Médine, et le poids le poids des gens de La Mecque » (hadith authentique : al-Bayhaqi, 6/31 ; Abd ibn Hamid, n° 803 ; al-Nasa'i dans al-Kubra, 2/29 ; al-Tabarani, 12/392). Ce qui n'a pas d'usage à Médine ni à La Mecque suit l'usage du lieu, car ce qui n'a pas d'usage en Loi se réfère à la coutume (comme la prise de possession et la mise à l'abri) ; si les pays divergent, on retient le plus courant, sinon ce qui se rapproche le plus du Hijaz. Tout liquide est mesuré, et l'on peut commercer avec une mesure non usitée. Le reste est dénombrable (ma'dud) : aucun riba ne s'y applique, même s'il est mangeable, comme la pastèque, le concombre, le khayar, la noix, l'œuf, la grenade. Ni dans ce que l'artisanat sort du poids en augmentant sa valeur : vêtements, armes, monnaies, même celles qui perdent de la valeur, et ustensiles, faute de texte ni de consensus, sauf l'or et l'argent où le riba s'applique par le texte explicite.

La viande se vend contre son équivalent si l'os en est retiré, fraîche ou sèche ; avec l'os, la vente n'est pas valide, faute d'égalité connue ; le sec contre le frais n'est pas valide, faute d'équivalence. La viande se vend contre un animal de genre différent, comme une pièce de viande de chameau contre un mouton, puisque ce n'est ni son origine ni son genre ; mais elle ne se vend pas contre un animal de son genre : Sa'id ibn al-Musayyib a rapporté que le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) « a interdit la vente de la viande contre l'animal » (hadith hasan : Muwatta, 2/655 ; al-Daraqutni, n° 319 ; al-Hakim, 2/35 ; al-Bayhaqi, 5/296), car c'est vendre un genre contre son origine, comme l'huile contre les olives. La farine ribawi se vend contre sa farine si elles s'égalisent en finesse ou en grossièreté. La vente du rutab contre du rutab, des raisins contre des raisins, du sec contre du sec (dattes contre dattes, raisins secs contre raisins secs), du jus contre du jus (un mud de jus de raisin contre son équivalent), du cuit contre du cuit (sann de vache contre sann de vache) est valide, pareil contre pareil, main contre main.

Le pain de blé se vend contre du pain de blé au poids, pareil contre pareil, à condition qu'ils s'égalisent en sécheresse ou en humidité, non s'ils diffèrent : l'équivalence dans le pain se mesure au poids, comme la sécheresse, car c'est par le poids qu'on l'évalue d'habitude, le pain n'étant pas mesurable ; s'il sèche et se réduit en miettes, il se vend pareil contre pareil à la mesure. On ne vend pas un dérivé contre son origine : huile contre olives, shayraj contre sésame, fromage contre lait, pain contre pâte, faute d'égalité ou par ignorance d'elle. On ne vend pas non plus les rutab contre les dattes ni les raisins contre les raisins secs : interrogé sur cette vente, le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) demanda : « Les rutab diminuent-ils en séchant ? » On répondit : oui, et il interdit cette vente (hadith authentique : Abu Dawud, n° 3359 ; al-Tirmidhi, n° 1225 ; al-Nasa'i, n° 4545 ; Ibn Majah, n° 2264 ; Ahmad, 1/175, d'après Sa'd ibn Abi Waqqas).

La muhaqala (vente du grain encore dans les épis contre son genre) n'est pas valide, mais l'est contre un autre genre, d'après le hadith d'Anas (qu'Allah l'agrée) où le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) interdit la muhaqala ; Jabir (qu'Allah l'agrée) l'a définie : la vente du grain contre cent farq de blé (un farq vaut seize ritl selon l'Iraqi, mesure célèbre chez les philologues, et Abu Ubayd signale trois sa' ; al-Matali', p. 132 ; rapporté par Boukhari, n° 2207), car c'est vendre le grain contre son genre, approximativement et d'un seul côté, faute d'égalité connue.

La muzabana (vente des dattes sur le palmier contre des dattes) n'est pas valide, sauf dans le cas des 'araya : vendre les dattes vertes d'un palmier contre leur équivalent sec à la mesure, en moins de cinq awsuq, pour un nécessiteux qui veut des rutab, sans prix, à condition de la possession et de la prise de possession avant la séparation ; elle ne vaut pas pour les autres fruits, mais se valide contre un autre genre, grain ou autre, comme vendre du blé en épis contre de l'orge ou de l'argent, faute d'exigence d'égalité.

On ne vend pas un bien ribawi contre son genre en y ajoutant autre chose, ni l'une des deux contre un autre genre : comme un mud de 'ajwa avec un dirham contre son équivalent ou contre deux muds, ou contre deux dirhams, ou un dinar avec un dirham contre un dinar pesé, par précaution sur la matière du riba. On amena au Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) un collier avec de l'or et des perles ; un homme l'acheta pour neuf dinars ou sept, et le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) dit : « Non, jusqu'à ce que tu sépares les deux » ; il le rendit jusqu'à séparer l'or des perles (rapporté par Mouslim, n° 4159, et Abu Dawud, n° 3353, d'après Fadala ibn Ubayd). Mais si l'ajout est insignifiant et non recherché, comme du sel dans le pain vendu à poids égal, ou des grains d'orge dans le blé, il compte pour rien, car le sel n'influence pas le poids.

Est valide le cas : « donne-moi de l'argent contre la moitié de ce dirham, et de la monnaie (fulus) contre l'autre moitié », car l'égalité porte sur l'argent et la prise de possession sur les fulus. Le riba de report est interdit entre deux marchandises qui partagent la cause du riba du surplus : l'une ne se vend pas contre l'autre à terme, d'après la parole du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) : « Quand ces catégories diffèrent, vendez comme vous voulez, main contre main ». Exception : si l'une des contreparties est un prix, c'est-à-dire de l'or ou de l'argent, comme du sucre contre des dirhams, du pain contre des dinars, du fer, du plomb ou du cuivre contre de l'or ou de l'argent : la vente à terme est valide, sinon la porte du salam se fermerait dans la plupart des pesés, alors que la Loi en a facilité la voie et que les deux numéraires sont la racine de son capital ; dès que l'une des contreparties est un prix et l'autre un bien évalué, le report est licite. Ce qui ne tombe pas sous le riba du surplus, comme les vêtements et les animaux, n'interdit pas le report : Abdallah ibn Omar (qu'Allah l'agrée) raconte que le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) lui ordonna d'équiper une armée, et il prenait un chameau contre deux parmi les chameaux de la zakat (hadith hasan : Abu Dawud, n° 3357 ; Ahmad, 2/171).

On ne vend pas une créance contre une créance : le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a interdit de vendre le kila' contre le kila' (bien en dette), c'est-à-dire vendre ce qui est dû à un prix différé sur le débiteur même, ou contre du comptant non encore encaissé avant la séparation, ou en faire le capital d'un salam (hadith faible : al-Daraqutni, n° 319).

Le change d'or contre or et d'argent contre argent est valide à l'équivalence, pesé et non compté, à condition de la prise de possession avant la séparation ; si les deux parties au change se séparent avant de se l'échanger réciproquement, le change est invalide, car l'encaissement est une condition de validité du contrat, d'après la parole du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) : « vendez l'or contre l'argent comme vous voulez, main contre main » (rapporté par Mouslim, n° 1587). La longueur de la séance ne nuit pas tant qu'ils restent ensemble ; s'ils marchent jusqu'à la maison de l'un en restant ensemble, c'est valide ; la prise par le mandataire avant que son mandant quitte la séance vaut prise du mandant ; et si l'un des deux meurt avant la prise, le contrat est annulé.

La sagesse de l'interdiction du report dans les aliments

Est aussi valide le fait de compenser un numéraire par l'autre au prix du jour, le change s'effectuant en espèces et en créance. Ibn Omar (qu'Allah l'agrée) raconte : je vins au Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) et dis : « Je vends les chameaux contre le naqi' (nabidh infusé) ; je vends contre des dinars et je prends des dirhams, et je vends contre des dirhams et je prends des dinars. » Il répondit : « Pas de mal à prendre au prix du jour tant que vous ne vous séparez pas et qu'il y a quelque chose entre vous » (hadith faible ; al-Mughni, 4/27-37 ; Kashshaf al-Qina, 3/292, 308 ; Manar al-Sabil, 2/45, 55 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 3/246, 266 ; al-Rawd al-Murbi, 1/579, 587 ; al-Insaf, 5/12, 20 ; I'lam al-Muwaqqi'in, 2/400). Une partie de ces ventes sera traitée au chapitre des ventes interdites, avec le désaccord des savants, si Allah le veut.

Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les quatre catégories mangeables sont l'objet du plus grand besoin des hommes, car elles sont les aliments du monde et ce qui les complète. Veiller aux intérêts des serviteurs d'Allah a conduit à leur interdire de vendre une partie contre une autre à terme, genre égal ou différent, et de vendre une partie contre une autre au comptant avec dépassement, même si leurs qualités diffèrent, en leur autorisant le dépassement entre genres différents (I'lam al-Muwaqqi'in, 2/402, 405).

Le secret, et Allah sait mieux, est que si le report y était autorisé, personne ne le pratiquerait qu'en y gagnant ; l'âme devient alors avare de vendre au comptant par goût du profit, et l'aliment se fait rare pour le nécessiteux dont le mal s'aggrave. La plupart des hommes n'ont ni dirhams ni dinars, surtout les habitants des villes et des campagnes, et ils échangent la nourriture contre la nourriture. La miséricorde du Législateur envers eux a donc interdit le report dans les aliments comme dans les prix ; sinon la formule « tu paies ou tu fais produire » y entrerait, et le sa' unique, si l'on y prenait, deviendrait de nombreux qafiz ; on aurait ensuite limité la vente au comptant avec dépassement, la douceur du gain entraînant les gens vers le report, qui est la corruption même. Dans les deux genres distincts, en revanche, les forcer à l'égalité les lésérerait et ils ne le feraient pas, et le report entre eux mènerait au même danger : on les a donc restreints à la vente au comptant comme ils veulent, réalisant l'avantage de l'échange immédiat et écartant la corruption du report. Contrairement à la vente contre dirhams : le besoin le réclame, et l'interdire léserait et empêcherait le salam, qui est un intérêt ; vendre ces catégories entre elles à terme est une voie très proche de la corruption du riba, alors que la vente contre prix remplit un besoin sans y mener.

On le voit : celui qui détient une catégorie et a besoin d'une autre vend la sienne contre des dirhams pour acheter l'autre, comme le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a dit : « Vends le tas contre des dirhams, puis achète le jaynib avec les dirhams » ; ou il la vend contre la même catégorie à l'égalité ; dans les deux cas, il vend au comptant. S'il disposait du report, il vendrait avec dépassement et achèterait avec dépassement, l'autre faisant produire sur lui comme il en fait produire sur autrui : naîtrait ainsi un préjudice de chaque côté ; le report en deux catégories, comme en un seul type, est source de dommage et de corruption.

Réfléchis à ce où le report est interdit : c'est une catégorie unique, ou deux catégories de but unique ou proche, comme dirhams et dinars, blé et orge, dattes et raisins secs ; quand les buts s'éloignent, le report n'est pas interdit, comme le blé, les vêtements, le fer et l'huile. Si l'on avait permis de vendre un mud de blé contre deux muds, ce commerce au comptant amènerait les âmes à rechercher le commerce différé pour la douceur du gain : ils ont donc été en interdits, puis interdits de séparation avant la prise de possession, pour compléter cette sagesse et protéger cet intérêt. Les contractants peuvent conclure le comptant, la coutume étant à la patience mutuelle ; comme font les adeptes des ruses, qui concluent un contrat en s'étant entendus sur autre chose : ils prononcent le mariage en convenant du divorce qui rendra la femme licite à son premier mari (tahlil), et concluent la vente d'une marchandise à terme en convenant qu'il la lui rendra sans ce prix. Si la séparation avant prise était permise, ils vendraient au comptant en différant la réclamation pour le profit, et retomberaient dans le même danger (I'lam al-Muwaqqi'in, 2/402, 405).

La cause de l'interdiction du riba du surplus dans les dirhams et les dinars

Le secret de la question : on a interdit le commerce dans les prix à genre égal, car cela corrompt le but des prix, et dans les aliments à genre égal, car cela corrompt le but des aliments. Le même sens existe dans la vente de l'argent en lingot (tibr) et en espèces (ayn) : le tibr ne comporte aucune fabrication recherchée pour elle-même, il est donc comme les dirhams dont la Loi ne veut pas de différence ; de là la parole du Prophète : « leur tibr et leur ayn sont égaux ». Apparaît ainsi la sagesse de l'interdiction du report entre genre et genres, et du riba du surplus dans un même genre : l'interdiction du premier porte sur les buts, celle du second sur les moyens et la fermeture des voies ; rien du riba de report n'est donc permis (I'lam al-Muwaqqi'in, 2/402, 405).

Les juristes divergèrent sur la cause de l'interdiction du riba du surplus dans les dirhams et les dinars (l'or et l'argent), selon deux avis :

• Premier avis : la cause est le fait d'être pesés (mauzunayn) : c'est l'avis des Hanafites et des Hanbalites du madhhab.
• Deuxième avis : la cause est la monnaie (thamaniyya), c'est-à-dire le fait d'être le prix des biens en général dans tous les pays du monde : c'est l'avis des Malikites, des Chafi'ites et d'Ahmad selon une version ; et la cause, chez les Chafi'ites et Ahmad selon cette version, est propre aux deux métaux, car la monnaie est un attribut de noblesse par lequel les biens tiennent leur valeur. Si la cause des prix était le poids, l'échange des deux numéraires contre des pesés à terme ne serait pas licite, car un seul des deux attributs du riba du surplus suffit à interdire le report.

L'imam al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la cause du riba dans l'or et l'argent, selon l'école chafi'ite, est d'être le genre des prix en général ; certains de nos compagnons ont dit : la valeur des biens détruits (mutallafat) en règle générale ; d'autres ont combiné les deux, et tout cela est proche (al-Hawi al-Kabir, 5/91-92). Abu Hanifa, lui, a fait du poids la cause de l'or et de l'argent comme il fit de la mesure celle du blé et de l'orge, ses preuves étant communes aux deux questions, et il a consacré l'argumentation dans cette question à établir sa cause et à invalider celle d'autrui, sur trois arguments :

• Le riba dans l'or et l'argent est établi par texte explicite ; extraire une cause qui ne transmettrait pas le jugement au-delà d'eux est inutile, alors que l'explication par le poids est transmissive et celle par les prix ne l'est pas.
• Si l'or et l'argent pouvaient être expliqués par la monnaie (attribut non transmissif), ils pourraient aussi l'être par le fait d'être argent et or (non transmissif également) ; puisque le riba de l'or ne peut être expliqué par son or, ni celui de l'argent par son argent, faute de transmission, ils ne peuvent l'être par la monnaie pour la même raison.
• L'explication par les prix est contredite dans les deux sens : directement par les fulus, qui sont des prix dans certains pays sans y porter de riba ; et inversement par les ustensiles d'or et d'argent, qui ne sont pas des prix mais portent le riba ; l'explication par le poids est constante, sans contrefort direct ni inverse.

La preuve de la validité de la cause chafi'ite et de l'invalidité de celle d'Abu Hanifa, outre ce qui précède, repose sur trois arguments :

• L'explication par le poids établirait le riba dans le cuivre, le plomb, le coton et le lin pesés ; or on a permis le dépassement dans le cuivre ou l'argent travaillés contre le brut (un bassin contre deux bassins, un sabre contre deux sabres) tout en interdisant le dépassement dans l'or et l'argent travaillés (un anneau contre deux anneaux, un bracelet contre deux bracelets) : les deux diffèrent donc en cause et en jugement ; s'ils avaient partagé la cause, ils auraient partagé le jugement, et le poids n'est donc pas la cause du jugement.
• Si le poids dans l'or et l'argent était la cause qui établit le riba dans le cuivre et le plomb pesés, l'échange de l'or et de l'argent contre eux à terme devrait être interdit, puisqu'ils partagent la cause du riba, comme l'argent contre l'or est interdit pour leur cause commune ; l'échange étant licite alors que l'argent contre l'or ne l'est pas, le jugement diffère entre l'argent et l'or, et le cuivre et le plomb, en la cause du riba : le poids n'est donc pas la cause du riba. Al-Shafi'i a usé de ces deux arguments pour invalider le poids comme cause du riba.
• Les usul établissent que lorsqu'un jugement est suspendu à l'or et à l'argent, il leur est propre sans analogie : vois la zakat suspendue aux deux métaux, qui ne s'étend pas au cuivre ni aux autres pesés, et l'interdiction de boire dans les ustensiles d'argent et d'or, qui ne vise qu'eux parmi tous les autres ustensiles ; de même le riba suspendu aux deux métaux doit leur être propre, sa cause ne se transmettant pas au-delà (al-Hawi al-Kabir, 5/91-92 ; al-Mughni, 4/26, 28 ; al-Insaf, 5/11).

L'imam Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) a rapporté les deux avis et retenu la monnaie comme vérité : « Une partie a dit que la cause en eux est le fait d'être pesés : c'est l'avis d'Ahmad selon l'une des deux versions et d'Abu Hanifa. Une autre partie a dit que la cause est la monnaie : c'est l'avis d'al-Shafi'i, de Malik et d'Ahmad selon l'autre version, et c'est l'avis correct, voire le vrai : ils ont convenu de la licité de l'échange des deux numéraires contre les pesés comme le cuivre et le fer ; si le cuivre et le fer étaient ribawis, leur vente à terme contre des dirhams comptants serait interdite, puisque ce où le riba s'applique, le dépassement est licite entre genres différents sans report ; une cause qui s'annule par un autre facteur sans incidence prouve son invalidité. De plus, l'explication par le poids ne comporte pas de convenance : elle est purement transmissive, contrairement à l'explication par la monnaie : les dirhams et les dinars sont les prix des marchandises, et le prix est l'étalon par lequel on évalue les biens ; il doit donc rester fixe et stable, ne montant ni ne baissant ; si le prix montait et baissait comme les marchandises, nous n'aurions plus de prix pour évaluer les biens, et tout serait marchandise. Le besoin des hommes d'un prix d'évaluation est vital et général, et cela n'arrive que par une valeur par laquelle la valeur est connue, et cela n'arrive que par un prix par lequel les choses sont évaluées tout en demeurant sur un seul état, n'étant pas évaluées par autre chose, car il deviendrait marchandise montant et baissant, corrompant les transactions des gens, avec divergence et préjudice grave, comme tu as vu de la corruption de leurs transactions et du préjudice qui les a frappés lorsque les fulus furent faits marchandise préparée pour le profit : le préjudice s'est généralisé et l'injustice a prévalu. S'ils avaient été faits un seul prix qui n'augmente ni ne diminue, les choses étant évaluées par lui et lui n'étant pas évalué par elles, l'affaire des hommes aurait été droite. Si le riba du surplus dans les dirhams et les dinars était permis, comme donner des pièces saines et prendre des cassées, ou des légères contre des lourdes en plus grand nombre, elles deviendraient marchandise, ou cela mènerait nécessairement au riba de report en elles ; car les prix ne sont pas recherchés pour eux-mêmes, mais comme voie vers les marchandises : si elles devenaient marchandises recherchées pour elles-mêmes, l'affaire des hommes se corromprait. Ce sens est propre aux monnaies et ne se transmet pas aux autres pesés. » (I'lam al-Muwaqqi'in, 2/401-402.)

Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Ce qui est le plus apparent est que la cause en cela est la monnaie, non le poids, comme l'ont dit la plupart des savants ; le dépassement n'est pas interdit dans les autres pesés, comme le plomb, le fer, la soie, le coton et le lin. Parmi les preuves : l'accord des savants sur la licité de l'échange des deux numéraires contre les pesés, qui est une vente de pesé contre pesé à terme ; si la cause était le poids, cela serait interdit. L'objecteur dit que cette licité relève de l'istihsan (préférence juridique), contraire à la cause, et qu'elle fut permise par besoin alors que l'analogie l'interdit : il lui faut alors poser comme cause du riba ce qu'il a mentionné, ce qui contredit son avis. La spécification d'une cause, même appelée istihsan si elle n'est pas explicitée, est une preuve légale qui impose de suspendre le jugement à la cause mentionnée et qui restreint le cas par un sens empêchant le jugement de s'établir par les textes généraux et les hadiths ; sinon la cause serait invalide. L'explication par la monnaie est une explication par un attribut approprié : le but des prix est d'être l'étalon des biens par lequel on connaît leurs mesures, sans qu'on en tire profit en eux-mêmes ; quand une partie d'eux est vendue contre une autre à terme, c'est un commerce qui contredit le but de la monnaie ; l'exigence du comptant et de la prise de possession complète son but, qui est de servir à obtenir les créances, car cela n'arrive que par leur encaissement, non par leur existence en créance, elles étant un prix des deux côtés ; le Législateur a donc interdit de vendre un prix contre un prix à terme. Lorsque les fulus deviennent des prix, le même sens s'applique : on ne vend pas un prix contre un prix à terme. » (Majmu al-Fatawa, 29/471-472.)